法律作为社会上层建筑调整社会关系,及时反映并解决社会问题,以自卫为目的的抗辩在我国刑法上有广泛的实践,在《刑法》上也有正当防卫成文规范。而非基于现实危险产生的假想防卫在我国民刑立法上都存在空白,司法实践依据相关的正当防卫规则处理假想防卫案件。如前文所述正当防卫与假想防卫存在本质区别,欠缺假想防卫抗辩的具体规范必将带来实践的混乱。同时,对假想防卫抗辩正当性的认定也较为含糊,对错误认识的正当性缺乏统一标准。在正当性判定上大陆法系和普通法系存在重要分歧,普通法系以判例为基础,类推适用先例,对侵权个案处理是一个平面的思路,而大陆法系基于法典,注重归纳演绎的思维逻辑,为侵权案件构建一个分层次立体的法律适用模式。进而,英美侵权案件直接着眼于当事人主体之间的关系,是原告权利主张和被告抗辩事由的直接对抗,原告的主张是否可以实现取决于被告的抗辩成立与否,而不是对法条法规层次递进的检索演绎,后者恰好是大陆法的解决途径。因此,对于逐个问题、抗辩的细致分析,我们可以适当借鉴英美法系,从判例中得到丰富的经验。回到假想防卫的问题上,与正当防卫抗辩并驾于英美判例中,假想防卫实践经验丰富。我国司法虽不乏此类案件,但由于没有成文民法规范,现实往往通过“私了”或刑事和解制度等其他途径解决,欠缺一个侵权法上成文的假想防卫制度规范实为不妥。可以说,我国侵权法引入假想防卫是存在社会基础的,侵权法作为上层建筑应对此社会关系予以及时反映。
违法阻却是建立在“正当”的前提下,而在假想前提下的防卫是否正当,判例法采用“理性”的标准进行衡量,以成文法为主导的中华法系是否可以直接借鉴此标准,将在下文展开论述。(www.xing528.com)
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