王老吉商誉争夺战：商标的本质透析

人们注意到，加多宝公司一经失去了王老吉商标的使用权，就把“王老吉红罐”换成了“加多宝红罐”；不能使用“怕上火，喝王老吉”的广告词了，就将其改成了“怕上火，喝加多宝”。这是不是说今后加多宝的一言一行、一举一动就再也不能提及“王老吉”了呢？不然，就会有商标侵权的嫌疑。不过，加多宝手上还有王老吉传人留下的凉茶配方，加多宝忍不住时可能会讲那是正宗的王老吉凉茶配方；^[5]加多宝续写并发扬光大了王老吉凉茶的发展史，加多宝不经意间可能会提起王老吉凉茶这段曾经的辉煌。如果加多宝有意或无意间拿王老吉“说事”，算是侵犯商标权吗？回答这个问题先要回答什么是王老吉商标，或者说王老吉商标到底指的是什么？这似乎是一个不成问题的问题，却又是一个不易说清的问题。对王老吉商标系列案的深入解读，有助于我们对商标概念的深刻把握。

王老吉商标指的仅是“王、老、吉”这三个字或者说就是这个标识本身吗？显然不是。不然，当王老吉商标依法被广药集团收回后，加多宝公司真的就会面临穷途末路、必死无疑的绝境。“仅因为相信一个词是商标，不足以使其成为真正意义的商标。”[7]商业性使用是一个标识成为商标的必不可少的环节。一个标识只有经过使用，能够起到区别商品或服务的来源的作用时，该标识才可以被称为商标。在使用过程中商标成为一个信息载体，包含了经营者的各种“结构性信息”。这种结构性信息的正面内容被映照出来的“镜像”信息就是商誉。[8]商标的价值实质上就是商誉的价值。正如本文已经指出的那样，加多宝公司和广药集团围绕王老吉商标所发生的一系列纠纷，看似是对商标权利的争夺，而实质上就是一场商誉争夺战。那么，商标和商誉的关系是如何具体体现的呢？

商标说到底属于符号。从符号学的角度看，商标类似于三脚凳，是由指示物（signifier，即商标可被感知的外部形态）、（signified被指示物，即商标的内在语言学含义）以及参照物（referent，即使用商标的商品）这三个要素构成的合理系统。[9]就王老吉而言，文字“王老吉”是指示物，即商标被感知的外部形态；使用商标的凉茶则是参照物；而商标所包含的内在语义学含义则是指示物。一个标识是否属于商标取决于该标识是否具有这样的三元结构。需要进一步明确的是商标的内在语义学含义是指商标经过使用之后所承载的信息，其在三元结构中处于最为核心的地位，这种信息指的就是商誉。

美国著名商标法学者麦卡锡曾经指出，“商标是一类非常奇特的财产，因为它不能与其所昭示的产品或服务的商誉相分离而单独存在，二者的关系就好像是一对连体的双胞胎，至死都不能分离。”[10]根据商标的符号语言学三元结构分析，可以把“商标”分为形式意义上的商标和实质意义上的商标。所谓形式意义上的商标是单独的signifier，即单指商标的外部表现形式。如当我们提及“王老吉”仅仅是针对的是标识本身时，那么它不属于真正意义上的商标。因为王老吉可能就是某个人的真实姓名或是字帖上偶然凑到一起的三个汉字，这说不上是商标。如果称其为商标，那也只是形式意义上的商标。(www.xing528.com)

而实质意义上的商标是指包括了外部表现形式、使用的商品以及商誉这三个要素的合理体系。我们解释商标的概念时，必须把握住商标三元结构的整体意义。严格地讲，商标所有人对于单独的signifier不享有任何权利。日本著名知识产权专家中山信弘教授指出：“标识性法律保护商业中使用的标识，但真正受到保护的是标识所代表的商业信誉”。^[6]

中山信弘同时强调：“商誉是消费者关于某一商业经营者的总体信息，同时也是经营者的财产。虽然标识性法律将这些标识作为财产加以保护，但其目的则不是保护财产权，而是维护竞争秩序。”商标权作为私权，所保护的利益是商誉，并以商标为权利客体。商标是指特定标识与特定商品或服务之间的联系，而不是指商业标识本身。商标所承载的商誉，是通过商标的实际使用而获得。没有商标的实际使用，就不会形成商誉，更不会产生商标权。由此可见，如果加多宝公司仅仅是在形式意义上使用王老吉这三个字就不应被禁止，因为并没有涉及到王老吉上面承载的商誉。这属于对商标标识本身的合理使用，不构成侵权。