加多宝商誉移植行为的合法性辨析

商誉是一个经济学、会计学和法学等学科都会用到的概念，不仅不同学科对它有不同的定义，就是同一学科对其也有不同的解释。商誉具有相当复杂的内涵，很难以文字穷尽其意思。商誉的英文表达是goodwill，其基本含义是人们对经营者本身以及经营者提供的商品或服务的一种总的积极的社会评价。[2]首次出现在我国法律中对保护商誉所作的表述是《反不正当竞争法》第14条的规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”根据该条文字，我们可以认为商誉包含了商业信誉和商品声誉，可以认为商誉就是对包括商品声誉在内的商业信誉的简称。

商誉是一种有价值的无形资产，但它并不体现为经营者的既得利益，只是为经营者提供了未来获利的机会利益。商誉与知识产权的客体有许多相同之处，它们都以非物质性的信息形态存在。但因为商誉具有“非确定的地域性，非法定的时间性，非恒定的专有性”等特点，所以难以将商誉作为一项独立的知识产权权利直接保护。[3]通常商誉是被吸附、凝聚、载附在商业标志上，除商标是主要的商誉载体外，字号、知名商品特有的名称、包装装潢等商业标识也可在一定程度上承载商誉。就王老吉之争而言，“王老吉凉茶”巨大商誉的载体并不限于“王老吉”商标，还包括红罐的包装装潢、标贴的外观设计等。知识产权法律表面上似乎保护的是作为商誉载体的商业标志，但其真正保护的是“权益法定”在这些载附商誉的商业标志上的知识产权权益。这也就是为什么加多宝公司之所以会使出浑身解数争夺红罐的包装装潢所有权的原因。

有一种观点认为，商誉与商标虽然在客观上可以适度分离或者作相应移植，但在法律上，如果当事人之间没有特别约定，则商誉只可依附于商标。而加多宝方的商誉移植行为，已把原来依附在“王老吉”品牌上的部分商誉转移到了“加多宝”品牌上，使得“加多宝”品牌的商誉因此不当增值，并导致广药集团的“王老吉”品牌商誉有所流失或被损害，这又是对诚实信用原则和商业道德的违背，因而构成了不正当竞争。[4]

本文对此观点持不同看法。认为此种观点完全忽视了加多宝对王老吉的商标许可使用与一般商标许可行为的特殊性。笔者并不完全反对商标许可合同终止后，被许可人应当停止使用被许可商标，被许可商标上积累的商誉归许可人所有的观点。[5]但这一规则对于红罐凉茶的包装装潢而言并不适用。其理由有：首先，广药集团对王老吉实施的商标许可，和一般的商标许可有很大的不同。因为商标许可既可能增加被许可商标的商誉，也可能损害该商标的商誉，所以许可人都会从产品质量到产品包装等方面严格监督被许可人的商标使用行为，以免砸了自己的牌子，弄个得不偿失。而王老吉商标的许可人——广药集团从未尽到监督责任。其次，还要看红罐包装装潢和本来同处相同罐体的王老吉商标标识是否可以分开。事实上，现在的加多宝凉茶就是将原先瓶贴上王老吉三个字替换成了加多宝，其余变化并不明显。也就是说，王老吉商标和红罐包装装潢是可以各自独立地成为商誉的载体的；最后，在加多宝使用之前，红罐王老吉不存在任何的市场影响力，也就是说尚不具备商标理论中所指的显著性。

一般而言，一个商标之所以能得到被许可人的青睐，是因为这个商标已经由商标所有人创造出了相当的市场影响力或显著性。被许可人通过许可行为得到该商标的使用权，就可凭借这种商标上已有的商誉为自己的商品打开市场。而加多宝租用王老吉商标生产“红罐王老吉”之前，市场上并不存在任何的红罐凉茶产品。按照商标理论分析，知名商品的包装装潢如果通过使用获得显著性，就相当于未注册的商标，享有一定的权益。被争议的“红罐”本身无疑就属于一个未注册商标。(www.xing528.com)

上述所言，正是所谓有些学者指出的“后发使用产生的显著性”问题。[6]这里的“后发显著性”具体表现为，加多宝公司在被许可使用王老吉商标的十几年中对王老吉红罐凉茶及其装潢长时间、广区域、高强度的使用过程中，不仅将王老吉从偏安一隅的地方品牌打造成全国驰名的商标，也使得红罐凉茶装潢逐步知名进而著名，从原来的没有显著性发展到后来的显著性，十分抢眼，使得消费者购买王老吉凉茶时，既可以“认牌购货”，也可“望罐认物”。红罐凉茶装潢变得与“王老吉”注册商标一样，成为承载商誉的商业标志符号。而在这一过程中，广药集团既没有任何人、财、物的投入也没有智力创造活动的参与。在商标许可合同解除后，广药集团虽然有权收回大大增值的“王老吉”商标，但无权拿走原本就不是自己的东西。依“谁创造谁受益”的公平性之考量，加多宝打造的知名商品特有包装装潢依法应当留给加多宝。

加多宝公司在“王老吉”商标的基础上打造了一个蕴含巨大的市场价值和商誉“红罐王老吉”，红罐的包装装潢只是其中的一部分。依据知识产权理论中的利益平衡原理，加多宝公司所作的其他的移植商誉的行为也未必都是对广药集团商誉的侵权。广州中院对加多宝公司广告的裁定并非无懈可击。“红罐王老吉更名为加多宝”，“红罐凉茶更名为加多宝凉茶”，虽然用语有些暧昧，其指向是非常明确的，但的确是在讲述一个客观事实。加多宝的广告语并不存在刻意捏造虚假事实的现象。但由于该行为对商誉转移的效果十分明显且非常见效，这才会急坏了广药集团并进而去申请了法庭裁定。

值得拷问的倒是广药集团的“怕上火，就喝王老吉”的广告语，这简直就是对“怕上火，喝王老吉”的克隆。“怕上火，……”的广告句式本是加多宝的独创，多年来通过媒体铺天盖地的宣传已成为加多宝公司凉茶产品的代名词。在这个广告语之前，就大多数中国人来说，凉茶与上火之间没有任何牵涉性，直到这句广告语及相关促销活动之后，凉茶才风靡全国。因而不可小看这几个字的广告，它不仅对王老吉摆脱药用凉茶的区域局限性，成为大多数国人都可接受的去火饮品起到了“一语中的”的作用，还通过非常直白生动的语言向消费者表达了一种非常独特的消费方式。在相关消费者中，如果一提起“怕上火”或者“怕上火，喝×××”，能激发起人们的习惯性联想，消费者能马上联想到加多宝公司生产的凉茶产品。这一广告语具有识别能力，承载着其商业声誉和市场号召力，已是不争的事实。总而言之，“怕上火，喝×××”的广告句式取得了类似于商业标识的独立地位，该权益当然也应属于它的首创者。

从市场营销的角度看，商标许可属于一种商标的经营行为，被许可人负有增进商标添附价值的义务。当许可终止后，许可人可以获得相应的价值增值的部分。如上所述，广药集团只能拿走其注册商标所直接承载的附加价值，无权攫取属于加多宝公司的其他商业标识上的附加价值。加多宝多年经营王老吉商标生成的商誉，也同样沉淀在加多宝的产品包装、广告语等符号之中。与红罐包装的商誉归属类似，由加多宝使用的广告语句式中所凝聚的商誉，广药集团不应对其尽收囊中。