在上述诸多争议观点中,除了主张以交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等既有罪名解决问题之外,争议最为激烈的观点就是能否运用危险及危险犯的相关理论,以危险犯的立法模式设置新罪,以规制我国日益严重的危险驾驶行为。反对将危险驾驶行为以危险犯入罪的主要理由在于:其一,从法治结构来看,我国采取的是行政违法和刑事犯罪并存的模式,危险驾驶即使在国外的刑事立法中一般也仅处以较轻的刑罚,在我国则完全可以纳入治安处罚的范围,否则有违刑法的谦抑性;其二,过渡性罪名的创设并无必要,如果将危险驾驶罪设置为过渡性罪名,会扰乱已有的罪刑评价模式,科学的做法应当是对刑法的既有罪名进行科学解释;其三,从有效性上来看,遏制犯罪最有效的方式不是惩罚的严厉性而是惩罚的不可避免性,设立危险驾驶罪后实践中的执法效果如何,前景堪忧;[6]其四,从理性立法的角度看,危险驾驶罪的设立更多是因应社会热点和民众呼吁,是一种浪漫主义的情绪式立法,相对于其可能导致的法条被规避或虚置、司法资源的浪费、适用上的不平等等诸多弊端而言,设立新罪所带来的利处并不明显,值得冷静商榷。[7]
而赞同者则主张应当运用危险理论,在危险驾驶行为的刑法规制中引入危险犯的立法模式,借鉴国外立法经验,设立新的罪名,以应对层出不穷的危险驾驶行为,解决既有罪名在规制类似行为时的尴尬境地。学者主要从风险社会下刑法保护的前置化倾向、危险犯的立法价值、既有罪名的缺陷、国外立法例的借鉴等方面来论证这一观点。
立法者最终采纳赞同者的立场,设立了新的罪名来规制危险驾驶行为。《刑法修正案(八)》第22条规定新增了危险驾驶罪,从具体内容来看,危险驾驶罪包括追逐竞驶(简称竞驶型)和醉酒驾驶(简称醉酒型)这两种常见易发的危险驾驶行为。
应当承认,虽然反对设立新罪也有一定的合理之处,但增设危险驾驶罪更符合我国现实情况的需求,并且有深刻的理论支撑:
其一,最为有力的理论支持就是,危险驾驶罪的设置使刑法能够在法益还没有受到实际损害之前就提前予以介入,可以有效实现法益保护的前置化,[8]将刑法的防卫线提前,这与风险社会的理论背景要求是一致的,也有利于提早预防交通危险有可能瞬时造成无法避免的后果。(www.xing528.com)
其二,交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪等既有罪名在解决危险驾驶问题时显得捉襟见肘,依据前者处理必须有实害结果的出现、按照后者处理则起刑点又失之过高,从而导致了司法实践中适用罪名的乱象。反对观点认为过渡性罪名的创设并无必要,其实,危险驾驶罪设立之后就具有其独立存在的意义,不同罪名的构成之间原本就存在一定的交融关系,并不仅仅是因危险驾驶罪的设立而变得更加复杂。
其三,从危险犯的价值来看,危险犯具有不同于实害犯的独特价值,可以提前保护法益,节省证明成本,突出警示作用。[9]
其四,从立法例的借鉴看,国外立法中多在公共危险犯罪中规定了与危险驾驶行为有关的犯罪。如日本在2001年之前,对于交通事故致人死伤案件一直以业务过失致死伤罪来论处,但在2000年“东名高速酒后驾驶事故”等两起严重交通事故案件的推动下,日本社会各界引发了要求修改法令的运动,2001年11月最终通过了相应的刑法修正案,设立了危险驾驶致死伤罪。日本刑法增设这一罪名顺应了汽车社会发展的需要,同时也遏制了酒后驾车交通事故频发的态势;从实施效果看,2002年日本酒后驾驶引发的交通事故数量有了大幅下滑,较前一年减少了近25%。[10]
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