渐进主义模式存在的缺憾

基于渐进主义立场的《社会保险法》，较之已有的社会保障制度有许多重大可喜的进步，但也存在着一些不可忽视的缺憾，核心在于渐进式制度积累不足，统一立法细节设计粗疏，具体表现在以下几个方面：

1.立法策略方面：立法层次和系统化程度有所提升，但牺牲了制度细节的积累，可操作性较差。

（1）立法层次提升，实现了社会保障在法律制度意义上的统一：在《社会保险法》订立之前，我国的各项社会保障制度散见于不同部门的规章、各级地方的地方性法规，保障水平和方式也基本上是按照各行业或地区的资源优势，自扫门前雪。社会保障内容和方式上城乡不同、地区有别、行业差异巨大。《社会保险法》首次将各种社会保障以社会保险形式纳入一部国家法律进行统一的规制和保护，构建了未来中国社会保障制度的基本框架，以统一的方式明确了建立覆盖城乡、兼顾各方、区域一体化的社会保障发展方向。

（2）牺牲了制度细节的积累，立法的可操作性较差。一部法典是否具有较强的可操作性，是该法律制度是否成熟的重要标志。但已生效的《社会保险法》在可操作性上仍存在着较多的遗憾。最为典型的是基本养老保险模式。在渐进主义模式之下，本应在各领域和地区的局域化社会保障方式发育至相对稳定成熟且大体均衡的前提下，实现统一立法，消除差别待遇。但《社会保险法》实质上并没有消除不同人群的养老保险、医疗保险等的差别待遇，也没有明确未来相互衔接、走向统一的具体方式和方案，仅以立法中大量的授权性规范要求“具体办法由国务院规定”，这恰恰说明了统一立法前的制度积累不足，在没有较为成熟的经验的情况下，无法形成统一的规范性制度。该法在实施过程中出现养老保险、医疗保险等领域中的诸多问题和争议，很多是由这种积累不足造成的。

2.司法模式设计：未明确法律救济程序，未对民事救济机制给予应有的重视。

《社会保险法》和《民事诉讼法》、《行政诉讼法》并未就相关争议设计专门的法院予以受理，也没有对社会保障的相关纠纷解决设计专门性的法律程序，但社会保险争议的复杂性和特殊性对现有各级人民法院的民事和行政庭提出了较大的挑战。

即便是在现有的司法管辖和司法程序框架之内，《社会保险法》也只是设定了当社会保险基金被违规使用等情形发生时，相关主体应承担的公法责任。而对于基于社会个体的私权利而发动的救济方式，由于《社会保险法》只是在第八十三条第三款模糊地规定“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请仲裁、提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理”，并没有明确“社保行政部门”和“征收机构”的法律性质和地位，也没有明确社会保险金相关请求权的权利属性，导致相关保险利益受到损害时，当事人难以确定应当以单位、征收机构还是社保行政部门为被告提出权利请求；也难以确定采用何种诉讼程序来提出诉讼请求。(www.xing528.com)

3.统筹层次方面：明确了发展趋势，但并未根本改变现有格局，制约了保障水平的实现。

《社会保险法》明确规定，以逐步实现社会保险基金的省级统筹为基础，追求实现国家统筹的最终目标。从社会保险的性质来看，社保制度的设计根本上是为了增强所有社会主体抵御重大社会风险的能力，切实保护每一个社会成员在遭遇重大社会风险时的基本生存条件和生活尊严。从社会保障的基金运作角度来看，统筹层次越高，抗风险能力越好，同时也可以相应地减少基金管理的成本。从社会保障的主体范围和保障水平来看，提高统筹的层次才有可能从根本上消除社会保障的群体性分割和地域性差异，从总体上实现全民范围内平等的基本社会保障。这也是《社会保险法》追求全国范围内一体统筹的根本原因。

但从《社会保险法》的规定本身及其实施以来的实际制度运行状况来看，低统筹层次的基本格局并没有被真正打破。社保基金在缴费比例、待遇给付和基金管理层面都远未实现国家统筹。实际上除基本养老保险基金实现了绝大部分地方的省级以上统筹之外，其他的四项社会保险均存在各级各类基金各自为政的情况，这种情况在《社会保险法》实施两年来，并未有根本性的改善。社会保障群体性差异也未有有效的制度措施予以缩减或消除，以养老保险为例，《社会保险法》规定的基本养老保险，除“公务员和参照公务员管理的工作人员养老保险办法由国务院另行规定”外，其他社会主体均可以纳入基本养老保险保障范围。但实际上，农民工、失地农民以及事业单位工作人员等群体，因实践中的制度障碍，没有完全进入基本养老保险的统筹保障范围，导致不同社会群体的实际养老保障方式仍然差异巨大。

4.责任方式方面：明确了三方责任的格局，但责任设计不均衡。

《社会保险法》明确了社会保险责任由政府、单位和个人三方共同承担，这与保险资金的个人、社会、国家三方共同负担是彼此呼应的，体现了在渐进式模式之下，有国家和社会及劳动者自身共同为劳动者社会风险的防范做出努力的基本理念。但法案在三方责任设计的过程中欠缺均衡性考虑。法案明确了单位和个人的参保义务和法律责任，但在政府应当在社会保险制度设立和运行过程中承担何种责任，表述非常潦草。法案中对政府应该承担的责任只有两条：一是“国家多渠道筹集社会保险资金。县级以上人民政府应当对社会保险事业给予必要的经费支持”；二是“县级以上人民政府应当在社会保险基金不敷支出时，给予补助”。这仅仅是就社会保险资金运作过程中出现的问题，为政府设定了模糊的支持和辅助义务，并未明确这些义务在何种情形下被视为未履行，以及政府怠于履行上述义务将要承担何种法律责任。更为重要的是，鉴于《社会保险法》的渐进式模式选择，以及上文所述的制度积累不足，政府在社会保险各项制度推进过程中更为重要的责任可能是解决历史制度的遗留和衔接问题，以及在各项社会保险基金出现社会结构所导致的运转困难时，应当承担何种责任。近来出现的养老保险基金巨额缺口等问题，实际上也在拷问政府的此种责任应当如何承担，但《社会保险法》对此却未予任何意义上的关注和设计。