对受害幼女的保护存在歧视问题需优化

1.受害幼女受道德歧视

嫖宿幼女罪惩罚嫖宿幼女的行为。其中“嫖宿”行为的实施者是“嫖客”，而行为实施的对象是“卖淫幼女”，这显然早已成为人们对日常生活中这类现象的通常称呼。在我国刑法中对成人卖淫未规定为犯罪行为，而对幼女卖淫规定为犯罪行为，显然是基于对幼女身心健康权利的特殊保护而做出的。我国《刑法》规定对与“卖淫幼女”发生性行为的定为嫖宿幼女罪，同时也规定与“幼女”发生性行为的定为强奸罪。不可否认，这样的立法规定将幼女在道德上做了区分，分为“良家幼女”和“卖淫幼女”，是对受害幼女的道德歧视。

在司法实践中，不少幼女实施所谓的“卖淫”行为是基于成年人的威逼利诱，被迫与他人发生的性行为。其中幼女仅仅是被成人谋取利益的“工具”而非自愿、主动实施的“卖淫”行为。幼女本身就是极大的受害者，遭受精神和生理的双重伤害之后，继而称之为“卖淫幼女”是对受害幼女的再次伤害，是立法技术的缺陷制造的罪名对受害幼女的精神摧残。

我国签署并已经由人大常委会批准的《联合国儿童权利公约》中第2条、第3条分别规定了针对儿童的“无差别、无歧视保护原则”（又名平等保护原则）及对儿童的“优先保护原则”。对所有幼女均应一视同仁地予以保护，而不因幼女道德存在“瑕疵”而区别保护。同时可以看到，保护上的差别与罪名上的差异致使对受害幼女冠以“卖淫女”的称呼，遭受来自社会的精神压力，对其未来的生活和学习产生严重的负面影响，不得不说是对受害幼女极其严重的心理伤害，违背了对幼女身心健康重点保护的精神。

2.幼女的承诺能力差别对待

联合国《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》将“儿童卖淫”定义为：“指在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿”的行为。在《儿童权利公约》中将儿童卖淫推定为成人“利用儿童”的行为，而不是儿童主动、自愿实施的行为。但我国刑法认定行为构成嫖宿幼女罪以幼女主动，自愿卖淫或者基于某种原因正进行卖淫活动为前提，即认为幼女对“嫖宿”行为有足够的认识能力，能清晰地做出判断并决定自己的行为。而实际上未满14岁的幼女身心发育尚未成熟，对性行为的性质和结果没有清晰的认识，最终导致的结果也难以独自承担。因此，不仅是在联合国《儿童权利公约》中将“儿童卖淫”界定为非自主的，被利用行为，在世界其他国家也是将幼女与他人发生的性行为界定为幼女无自主承诺的行为。如《日本刑法》第179条对强奸罪规定：“使用暴行或者胁迫，奸淫了十三岁以上的女子的人，处两年以上的有期惩役；奸淫了未满十三岁的女子的人，亦同。”处罚未遂。该规定认为未满13岁的女子不具有关于奸淫的承诺能力，即使实施上存在承诺，也无法律上的效果，所以，构成强奸罪。[7]捷克刑法典》中第187条性侵害罪规定“1.与不满15周岁的未成年人性交或者对之实施其他性侵害的，处1年以上8年以下监禁……”[8]我国刑法中与“良家幼女”发生性行为认定为强奸罪的规定，说明我国刑法也认定未满14岁的幼女同样不具备对性行为的承诺能力，但在嫖宿幼女罪的规定中却认为“卖淫幼女”具有主动、自愿的意志选择，既是法律规定中的矛盾之处，又是对“卖淫幼女”的保护歧视的体现。(www.xing528.com)

3.责任主体的刑事责任年龄有异

在我国年满14周岁的男性与“良家幼女”发生性行为，不论是否出于幼女的个人意愿，均以强奸罪论处。即便是基于幼女“同意”的和奸行为，甚至于幼女可能是基于爱情等原因与行为人发生性行为，也因我国法律规定未满14岁的幼女不具备性承诺能力而认定行为人构成强奸罪。但在与“卖淫幼女”发生性行为构成犯罪，要求责任主体必须年满16周岁。在幼女自愿发生性行为的情况下，如果给付金钱或其他财物，那么年满16周岁才需承担刑事责任，而如果不给付任何金钱或财物，那么年满14周岁就需要承担刑事责任。这是否意味着金钱的支付与性行为形成交换，受害者存在一定“过错”可以减轻行为人的责任？行为人的责任年龄也适当提高了？

但客观来看，嫖宿幼女的行为不仅侵犯了幼女的身心健康的权利，还侵犯了社会风化管理秩序，侵犯了两种不同的犯罪客体，其社会危害性并不逊于强奸罪，毕竟强奸罪只侵犯了幼女的身心健康的权利。而且在司法实践中，答应自愿提出“卖淫”要求幼女的嫖客，如果确实知道或者可能知道“卖淫女”不满14周岁，而实施嫖宿行为是“支持”幼女实施“卖淫”行为，客观上助长了幼女的这种不良的道德意识的形成，一旦幼女在成长过程中多次实施这样的行为，形成不良的生活习性，不利于未成年人的健康成长。这种行为所造成的危害远甚于幼女“自愿”的和奸行为的社会危害性。如果幼女是被成年人威逼实施“卖淫”的，则对幼女的精神或身体实施摧残后，嫖客在得知是幼女的情况下，再次侵害幼女的身心健康权利，其对幼女造成的危害性不亚于使用暴力或其他手段迫使幼女与其发生性行为的危害性。

由此看来，嫖宿幼女行为所造成的社会危害性并不小于强奸幼女所造成的社会危害性，对责任主体的刑事责任年龄的规定，也应无所差别地统一规定为14周岁。