优化司法操作以打击人体器官出卖罪

在司法实践中具体运用该罪名时，要注意以下几种情况：

1.组织未成年人出卖人体器官的行为，不构成本罪。因为未成年人因为辨认能力不够健全，在刑事责任追究以及权益保障方面受到法律的特别规定。在此需要特别说明的是，在组织“摘取不满十八周岁的人的器官”的行为中，其故意认识到被摘取器官的对象是未满18周岁的未成年人。如果未认识到这一点，属于刑法中的错误论，不构成出卖人体器官罪的违法阻却事由。因此《刑法修正案（八）》明确规定：“摘取不满十八周岁的人的器官”依照刑法第二百四十二条、第二百三十四条的规定故意伤害罪、故意杀人罪处罚，这就体现了对未成年人的法益专门保护。

2.组织精神病人出卖人体器官的行为，不构成本罪。因为精神病人不能辨认和控制自己的行为能力，或者其行为能力削弱，根本不可能认识到精神病人出卖人体器官的行为。在外观上看起来是符合该罪的行为。事实上，组织者在这种情况下，意识到人体器官被摘取的性质。属于组织出卖人体器官罪的违法阻却事由，符合故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪构成。

3.组织出卖人体器官罪，组织者一般是采用平和手段、真实方法来实施摘取活体器官的行为。正如德日刑法主张摘取活体器官不构成犯罪的条件：第一，必须向移植器官供者充分说明，摘取器官可能对其健康带来危险性；第二，必须有供者基于真实意愿的承诺，即真诚同意摘取器官；第三，必须考虑供者自身健康状况，只有在摘取器官对于供者不含有生命危险条件下才能实行。[13]德日人体器官移植在刑法上的违法阻却事由值得借鉴。如果组织者采用盗摘、强摘等非平和方法出卖人体器官行为，就阻却了该种犯罪构成，可能构成故意伤害罪、故意杀人罪。(www.xing528.com)

4.出卖者（供体）承诺的行为。依据《条例》和刑法第234条之一第2款规定：捐献器官的承诺年龄规定为年满18周岁以上；《条例》第8条还规定：公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤销。以上严格规定可以看出器官的捐献承诺行为是处分主体自身的生存。国家是个人的法益的守护神，公民个人的法益损害无论来自他人的侵害，还是来自自我的侵害，国家都有责任来保护。当自己决定权的行使是给法益主体自身造成重大侵害结果时，对这种自己决定权进行适当限制，实际上是自己决定权的存在要求。[14]所以，《刑法修正案（八）》中规定：“未经本人同意摘取其器官”、“强迫他人捐献器官”不经承诺，自然符合伤害罪的构成，“摘取不满十八周岁的人的器官”，因为未成年人不具备法律上规定的承诺资格，倘若属于法定监护人代为承诺也是被禁止的，主要是基于监护权原理要求，监护目的在促进、保障未成年人合法权益，监护人无权代为做出有损被监护人身体健康的承诺。如果是欺骗他人捐献“器官”，应当判断欺骗下的被害人承诺是动机错误还是法益处置错误，若是前者（如隐瞒出卖意图劝捐的），不影响承诺效力，阻却伤害罪构成，若是后者比如摘取部位的欺骗，术后状况的隐瞒，则承诺无效，构成伤害罪。

另外，还要考虑承诺主体基于何种原因作出承诺，是需要考虑的重要因素。被害人的意志受到了他人的压制，强迫捐献器官，因而不是自己决定；出卖器官的人，都是在处于困境乃至走投无路的情况下被迫出卖自己的器官，其意志受到处境的压制，表面上是自己决定，实际上存在自主缺陷。也就是说，出卖自己器官的人，实际上是在特定困境下不能做出正确判断的人，因此，出卖器官的承诺，得不到刑法的保护。