行为的违法性及其价值

所谓违法性，也就是指行为违反法律，即行为为法律所不允许。违法性的判断，意味着行为在法律上无价值，就该罪来讲，是指组织者违反国家有关规范人体器官移植等相关行为的法律法规，其行为在法律规范上是无价值的，即“行为无价值”。

有人认为，组织他人出卖人体器官是指“既包括组织供体出卖其器官，也可以包括组织者出卖他人的器官。[8]笔者认为，基于立法的原意，组织者出卖他人的人体器官是指组织者采用各种手段使他人出卖人体器官。本文正是基于此观点进行阐述，至于组织者出卖他人的器官可以用其余罪名来评价。

要破析组织他人出卖人体器官行为的违法性，就必须解读出该行为事实上是两个层面即“组织行为+出卖行为”。将这两种行为进行组合，我们不难发现有如下四种组合：

（1）行为者恶意的组织行为+供者的出卖行为。行为者出于牟利或者其余的动机和目的组织人体器官行为违反《条例》的规定，“供体”的出卖行为与《条例》不符。

（2）行为者恶意的组织行为+供者的出卖行为。也就是说行为者组织人体器官进行交易，而供者并不存在出卖的行为，而善意进行活体捐赠有可能违反行政法规，然而行为者组织器官的恶性较第一方面更具有恶性，因此，违反《条例》规定，具有行为的违法性。(www.xing528.com)

（3）行为者无恶意的组织行为+供者的出卖行为。行为者没有任何牟利的目的，而完全是处于好心为供者与受者双方进行沟通、撮合使双方买卖得以实现。在这种情势下，需要拷问“行为者”与“供者”同“受者”买卖行为之间是否具有控制关系。如果组织行为中的行为者，又是活体器官的供者而非免费进行中间联络的居间者，该行为者不能算作组织者，不属于违反《条例》行为，属于违法阻却事由行为。相反，倘若整个器官买卖行为是由“行为者”进行控制安排的，即使行为者无恶意，其行为也不具有违法阻却事由，构成《条例》的违法行为。

（4）行为者无恶意的组织行为+供者的非出卖行为。行为者和供者都没有任何牟利目的，也就是说行为者和器官的供者都完全出于拯救生命、怜悯他人，均不接受任何报酬。行为者居间行为完全是为急需进行器官移植病人提供自愿服务，显然该行为构成阻却违法事由。

综合以上四种情况，可以看出人体器官的移植必须在《条例》和《关于规范活体器官移植若干规定》（2009年12月28日卫生部规定）前提下进行，如果行为者组织出卖人体器官同该《条例》和《规定》相违背，都是构成违法事由，应按照组织出卖人体器官罪追究刑事责任。