刑法规定的组织性犯罪对被组织者是否应该处罚的思考

该当性是指行为与构成要件之间的符合性和一致性。在刑法语境内，就是指依据主体行为的性质、严重性程度以及考虑主体的内部素质和外部环境而得的和相称的奖赏或者惩罚。具体来讲是指组织出卖人体器官罪的行为、结果以及上述二者相关的行为主体、行为客体、行为的相关要素、因果关系等。

组织出卖人体器官的行为是指违反了国家关于人体器官管理规定，组织他人将人体器官加以出卖的行为。这里必须指出：刑法打击的对象是组织行为，并非买卖行为。缘于刑法的期待可能性原理，所谓期待可能是指在行为的当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性，如果不能期待避免犯罪行为实施合法行为，即没有这种期待可能性时，即使能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违法性，对行为人也不能给以规定的非难，行为人就没有故意责任或过失责任。正是基于这一理论根据，无论是器官出卖者（供者），还是收买者（受者），多半是苦于生活窘境、求生本能欲望等不可罚事由。因此立法者不能将其规定为犯罪行为。这样的规定在我国刑法比比皆是，如组织残疾人、未成年人乞讨罪（第262条之一）、组织偷越国（边）境罪（第318条）、非法组织卖血罪（第337条）、组织卖淫罪（第358条）等都是处罚组织者，而对被组织者不处罚。

所谓组织行为是指实施了指挥、策划、领导以招募、雇佣（供者）、介绍、引诱等手段安排他人或控制他人进行出卖人体器官的行为。惯常采用的手段是欺骗、引诱、串联、容留、纠集、招募、雇佣、动员、拉拢等。具体来说，勾引、诱惑他人参与出卖人体器官的活动，是指以金钱、财务、色相、腐朽的生活方式等物质或精神利益为诱饵，招募是征召、募集他人参与到出卖人体器官的非法活动当中去；雇佣是指以发放薪金的行为诱使他人参与到出卖人体器官的活动中；容留是指提供场所或便利条件以容纳、收留他人出卖人体器官。以上各种行为既可以单独行为，也可以同时交叉实施各种行为。

还必须说明的是这里的“组织行为”不同于共同犯罪的组织犯。由于组织人体器官买卖非同一般的商品买卖，需要通过人体器官移植配型的过程，因而组织者需要完成：最底层的“供体”及召集“供体”——黑中介服务的中间层——直接同患者联系的高端层构成完整链条。从中可以看出无论是底层中的招募，中间层中的中介、管理、“供养”，还是高端层的联系促成，都属于组织出卖的行为。该组织出卖的犯罪行为实属于组织性的犯罪。这类罪在我国1997年刑法中诸多体现：第一，组织与被组织者都是犯罪人，如我国刑法中分裂国家罪、组织恐怖组织罪；第二，组织者是犯罪，被组织者是一般违法，如我国刑法中组织卖淫罪；第三，被组织者既可能是犯罪人也可能是一般违法者，如我国刑法中组织偷越国（边）境罪；第四，被组织者实施了符合法律规定的构成要件的违法行为的人，如我国刑法中组织未成年人进行违反治安管理活动罪；第五，被组织者既可能是犯罪人，也可能是被害人，如我国刑法中组织传销活动罪；第六，被组织者是被害人，如我国刑法中组织残疾人、未成年人乞讨罪。组织出卖人体器官罪属于伤害他人身体健康的犯罪。立法上把它增设在刑法第234条之一，即把它放在过失致人重伤罪与故意伤害罪中间。这一立法体例说明该罪所侵害的法益与伤害罪所侵害的法益等同，即身体健康。组织出卖人体器官罪所侵害法益是身体健康，就是指被组织者的身体受到侵害，也就是说被组织者都是被害人。依据我国刑法共犯理论，有的被害人在出卖自己器官前、后或同时组织出卖其他人体器官，然而，就其对自己的器官被出卖来说，被组织者就是被害人，而不能当作共犯来认定。即使被害人与他人共同加害于自己身体的，虽然他人的行为具有可罚性，但被害人的行为并不具有可罚性，因此此罪的目的在保护被害人的身体健康。例如，A教唆B介绍他人购买自己器官，即使B构成组织出卖人体器官罪，A也不能构成本罪的教唆犯。

该罪是行为犯，即只要组织者实施了组织他人出卖人体器官的行为就成为组织出卖人体器官罪的既遂，该罪并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以组织出卖人体器官行为完成为标准。但是组织行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。前面已经阐述了组织出卖人体器官罪一般是由“三个”环节组成的利益链组成，只要组织者实施了其中一个、二个或三个环节活动，就符合该罪的既遂标准，该罪既遂不受组织者牟利与否、器官是否被摘取或者是否成功移植的影响。(www.xing528.com)

组织者是该罪的行为主体，此罪主体属于一般主体即已满16周岁以上具有刑事责任能力的自然人。可以只一个人组织他人出卖人体器官，也可以是二人以上共同组织他人出卖人体器官。至于被组织者刑法修正案（八）没有做出特别规定，成年人或未成年人、外国人或本国人、打算出卖器官的人或没有打算出卖器官的人等都不影响该罪的构成。

行为的客体，即行为的对象——人体器官。既可以是人的活体器官，也可以包括尸体器官。所谓器官是指多细胞动物内由多种不同组织构成的结构单位，具有一定形态特征，能行使一定生理功能。[6]从生物学层面上来讲，人体器官是由各种组织构成的结构单位，在人体中具有一定生理机能，器官的组织结构特点同它的功能相适应，它包括感觉器官即眼、耳、鼻、舌等及内脏器官即心、肝、肺、胃、肾等，还包括皮肤、骨骼肌等器官。要界定刑法学意义上的人体器官概念离不开生物学方面的概念。同时，关于刑法意义上的人体器官的内涵，不同国家、不同民族、不同历史时期都有着不同的界定，这些内涵尽管都具有关联性，然而却各有其特征。事实上，2007年3月21日，国务院颁布的《人体器官移植条例》（以下简称条例）第2条规定：人体器官移植是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病坏器官的过程。依该规定得出：人体器官的范围界定在具有特定机能的肺脏、肝脏、心脏、肾脏或者胰腺等器官。不包括人体角膜、骨髓和细胞等人体组织移植。在这里我们必须将人体器官同人体细胞与人体组织分开。人体细胞主要由细胞核、细胞质、细胞膜等组成，是人体的基本结构和功能单位，形状呈现多样。人体组织比如皮肤、骨组织、角膜、心脏瓣膜等是指人体中相同或相似的细胞组成的、承担特定功能的细胞群。细胞构成人体组织，而人体组织则构成用来完成某些特定功能的结构的人体器官，例如肺、肝、心脏、肾等。

笔者之所以要将该罪的器官界定在《条例》第2条规定上，有如下原因：首先，该罪实属于行政犯，也就是说其行为违反了单行法律、行政法规、规章等相关规定，才规定为犯罪。《条例》是我国专门规范人体器官的行政法规。人体器官概念在刑法修正案（八）没有界定，这就默认了《条例》中的人体器官。就是组织出卖人体器官罪的“人体器官”。其次，随着人体器官移植技术被广泛地运用到医学领域后导致这一犯罪现象，而《条例》对器官移植中供体（提供器官的一方）与受体（接受器官的一方）的行为进行规范，因而将该《条例》中的关于器官的内涵作为该罪中的器官的定义，应该是极为合理。最后，从刑法的谦抑性上来讲，该罪的打击的目的是针对器官如肺脏、肝脏、肾脏、心脏或者胰腺等，如果把胚胎干细胞及角膜、血液（刑法规定了组织卖血罪和强迫卖血罪）、骨髓等组织纳入到该罪中的人体器官之中，势必扩大了该罪适用的范围，有损于罪刑法定原则，也与刑法的谦抑性不相容。如果要扩大人体器官范围，如有人提出将卵子和精子视为人体器官[7]，这需要修改《条例》这一行政法来界定。

与该罪相关的行为：组织者未经本人同意摘取人体器官的行为，不宜认定为该罪的行为。因为，人体器官被摘取会给“供体”的身心健康产生巨大影响。基于公众健康的保护，在人体器官移植进行时必须征求“供体”的真实的“同意”，这种同意不能是口头和默示或推定的，必须是书面的、明示的等严格形式。“未经本人同意”意味着摘取人体器官的行为没有获得“供体”的许可。至于组织摘取未成年人的器官行为无论是否获得未成年人的同意，都必须严格禁止。因未成年人的身心发育尚未成熟，辨识能力弱，很难判断某些行为的性质。因此，不能认定该行为构成该罪。强迫、欺骗他人捐献器官的组织者，会严重损害公民的身体健康，违反生前意愿摘取尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，符合盗窃、侮辱尸体罪，不符合组织出卖人体器官罪。