学界对业主大会和业主委员会的争论

社区公约又称业主公约，是某一特定不动产物业区域内的所有业主共同签署的书面形式的自治规则，其内容涉及区域内建筑物、道路、公共设施、公共土地以及物业环境、安全保卫、公共卫生、秩序维护等诸多事项。社区公约对于一个社区的生活环境品质具有决定性的影响，在房地产开发模式和物业管理经验较为成熟的发达国家，社区公约被开发商、房屋所有权人、使用权人及物业管理公司等相关利益方所重视，也受到政府的高度关注。关于社区公约的法律性质，学界多有争议，中央财经大学的陈华彬教授在其《现代建筑物区分所有权研究》一书中总结了八种观点：（1）公约是业主间的契约；（2）公约虽非单纯的债权契约，但具有业主间契约之实质；（3）公约是较两当事人间的契约发展形态更社会化的契约；（4）公约乃集团性之协约，与一般契约有异，具有合伙之性质；（5）公约类似于劳动法上之劳动协约；（6）公约乃具有规定性之规则；（7）公约系规范业主相互关系而具有自治法之性格；（8）公约乃有关业主相互间权利义务关系之基本规定，属于自治法规或自治规则。[1]

其实，这八种观点可以被分为三大类，前三种观点可归类为“契约说”，虽然仅第一种观点被冠以“契约说”之名，但若按词义推敲，第二种和第三种观点都不过是“契约说”的展开表述形式；第四和第五种观点可归纳为“半自治协议说”，也有学者称之为“协约说”，[2]第四种观点的“合伙协议性质说”和第五种观点的“劳动协议性质说”仍以“契约说”为基础，因为合伙协议或劳动协议都不超出契约的范畴，但这两类协议都更多地受到强行法的干预，属于包含法律强制性条款的契约；后三种观点可以总括为“自治规则说”，社区公约被理解为社区成员为实现自治目的而通过一定程序所制定的规则、规章和制度。

学界围绕社区公约法律性质的争论由来已久，长期不能达成一致的意见，总的来看，我国多数学者倾向于“契约说”，只是不同学者对“契约说”的具体理解有所差异，比如钱小平认为业主公约是一种管理型契约，[3]许步国也持这种观点；[4]林姜认为业主公约是社会化契约。[5]但也有学者主张虽然契约说和自治规则说均持之有据，言之有理，但从订立业主公约之宗旨及业主公约的主要内容上看，将业主公约视为自治规则更为允当。[6]在我国公开发表的期刊文献中尚未见有学者明确支持“半自治协议说”或“协约说”。推其原因，应该是因为协议、协约与契约实为同义语，因此“协约说”实际上可被“契约说”所吸收，若把社区公约视为合伙协议性质的协议，其可被归入管理性契约的范畴，若把社区公约视为劳动协议性质的协议，其可被归入社会化契约的范畴。(www.xing528.com)

虽然多数学者持“契约说”的观点，但“自治规则说”也有相当的影响力，而且从法理逻辑上看，“契约说”并不比“自治规则说”据有更充分的理由或更高的权威，实际上一些学者坚持“契约说”而否定“自治规则说”是基于我国相关物业立法的不完善，因为我国法律没有对业主组织作出明确规定，业主大会和业主委员会都未被赋予法人资格，而自治规则一般是具有法人资格的组织内部的管理规则。[7]但从世界范围来看，业主组织通常被法律承认具有法人资格，可以代表业主的整体利益进行各种民事活动，我国相关立法的“不承认主义”只是一个特例，既不代表任何成熟的经验，更不代表任何发展的趋势，也没有任何法理的、宪法的或上位法的依据，充其量可被誉为立法发展中的谨慎罢了。实践中因业主组织法人资格缺失在物业管理中引发了诸多问题，业主大会和业主委员会负担着维护业主共同利益的神圣法律职责，但却连提起诉讼的行为能力都不具备。业主大会和业主委员会为全体业主维护权益的行为往往是在群情激愤的高涨气氛中开始，却在无可奈何的窘境中结束，相关立法的“不承认主义”难辞其咎。无视各国法律实践的通例，而以我国相关立法的“不承认主义”为依据，否定“自治规则说”，显然是不科学的。因此要在“契约说”和“自治规则说”之间辨明孰是孰非，还需要我们进行更深入的研究。