承包地调整与土地承包经营权变动的相关性

土地承包经营权的变动，以土地承包经营权设立和流转为两个最为重要的核心点。土地承包经营权的设立，是承包人依法从集体经济组织手中获得土地承包经营权的一种手段。在我国，农村土地原则上由村集体享有所有权，法律另行规定为国家所有的，归国家所有。农民个体对土地是不享有所有权的，因此，农民对土地进行经营的前提，是设立土地承包经营权这一用益物权。因此，土地承包经营权的设立，其基本出发点是以土地维护农民的生存需求，其贯彻的是集体经济组织成员人人平等的原则，即本组织成员均有权获得面积大致相当的承包地。可以说，保障农民的生活需求，是土地承包经营权设立的首要功能。基于这一点，土地承包经营权的设立所追求的价值目标应当是“公平”，确保“耕种有其田”这一朴素的“均田”思想的实现。相应地，土地承包经营权的设立，应当实行无偿的方式，承包方获得土地承包经营权，不应当以支付对价为前提。

关于土地承包经营权设立所采取的物权变动模式，我国《农村土地承包法》第22条、《物权法》第127条第1款均明确规定，承包方取得土地承包经营权的时间是土地承包经营权合同生效时，但是对登记在土地承包经营权设立中的法律地位，并未有明文规定。由此，学术界产生不同观点，一种观点主张登记在土地承包经营权设立中没有任何价值，其既不是登记生效要件主义，也非登记对抗要件主义。第二种观点主张登记在土地承包经营权设立中是对抗要件，即非经登记，不得对抗善意第三人。笔者认为，前一种观点是一种法条“教条主义”，即只看法条语词表述本身，而没有从物权变动的基本原理角度出发进行分析。土地承包经营权是一种不动产用益物权，基于土地承包合同而设立土地承包经营权的，毋庸置疑系以登记为公示方式，公示在其设立过程中，若非生效要件，即为对抗要件，二者必居其一，否则，就无法解决“一地数包”问题。[1]而根据前述法律规定，土地承包经营权自土地承包合同生效时即已经设立，这意味着登记不可能是土地承包经营权的生效要件，故而，登记应为其对抗要件。

土地承包经营权的流转，是土地承包经营权人处分其土地承包经营权的一种方式，也是第三人从承包方处获得土地承包经营权的一种重要的法律手段。土地承包经营权是一种重要的用益物权，根据物权属于支配权的基本属性，物权人有支配该物权并予以流转的自由。而在我国农村人口众多、农村土地有限的“人地紧张”的现实面前，在通过设立土地承包经营权无法实现人们对土地承包需求的境况下，通过流转方式，从承包方处获得土地承包经营权，就成为缓解这一紧张关系的重要途径。基于此，土地承包经营权所应考虑的价值基点，就应当是“效率”，即促进土地承包经营权在当事人之间合法、有序、高效流转，而不再以纯粹的公平为追求的目标。与此相应，土地承包经营权的流转，也就不能再遵循土地承包经营权设立时所遵守的无偿原则，而是应当以有偿为原则，即受让人应就此付出一定的对价。当然，流转方式存在多样性，从而对价的确定标准和支付方式也应当是多元的。(www.xing528.com)

与土地承包经营权设立的变动模式付诸阙如不同，关于土地承包经营权流转所采取的物权变动模式，我国现行法律予以了明文规定。依据《农村土地承包法》第38条、《物权法》第129条的规定，如果当事人就土地承包经营权采取互换、转让方式进行流转的，则实行登记对抗要件主义，即未经登记不得对抗善意第三人。

土地承包经营权流转制度在很大程度上实现了对承包地调整制度的替代作用。在承包地原则上不得调整的制度前提下，当事人的承包地需求，无法通过调整获得满足。然而，其却可以通过土地承包经营权的流转获得相应的承包地，从而实现对承包地的需求。但是，这种间接性的满足方式，却存在着很大的矛盾：设立土地承包经营权，是通过无偿方式进行的，承包人无须就此支付对价，而通过承包地调整获得土地承包经营权的，也是以无偿方式获得的。但是，通过流转方式获得土地承包经营权的，则基本是采取有偿的方式，受让人需要就此支付对价。如此一来，承包人虽然可以通过流转方式获得承包地，但是，其却无法享受到通过设立或调整而无偿获得承包地的优惠。因此，虽然从功能上来看，土地承包经营权流转制度在某种程度上有代替承包地调整制度的效果，然而，在实质上二者是不能划等号的。但是，立法机关在解释相关条文时，却明确提出：“在一般情形下，不应当采取调整承包地的方法，而主要应当通过土地流转、发展第二、三产业等途径，用市场的办法解决。”[2]这一解释，明确提倡的是以土地承包经营权流转制度代替承包地调整制度。笔者认为，这样的提倡实质上是避重就轻，无法从根本上解决问题。依据这一立场，承包地调整制度在未来完全可以废除，而完全采用市场化的方式来作为取得承包地的手段。而我国农村的土地本身实行的是集体所有，其使用权也应当带有某种集体共同享有的性质，其不同于城市土地的根本之处在于，其是广大农民生存的主要来源之一，而城市的土地本身并不具有保障生存的伦理性功能，因此，城市土地的使用权可以完全市场化，而农村土地的使用权则不宜完全市场化。如何在有偿的流转和无偿的调整之间构建合理的协调机制，是未来土地承包经营权制度面对的重要课题。