政府购买居家养老服务合同的性质分析

笔者认为政府购买模式下的居家养老服务合同本质上属于民事合同，但同时带有一定的行政色彩。本文基本赞同民事合同说观点，理由如下：

首先，对“行政合同说”中地位不平等的分析。其一，该观点混淆政府购买居家养老服务中政府作为购买人的身份和政府作为行政管理人身份。虽然政府参与到合同中先天就具有行政主体的疑虑，但必须根据其所处的具体法律关系确定主体的身份。政府一般都采取竞争性购买的方式，即采取招投标的方式选择缔约的相对方，并与之签订合同，这一过程政府并未行使行政权力；其二，在该模式下，政府享有的单方解除权、合同履行的控制权、合同监督权等，只是民事合同一方当事人享有的权利，享有这些权利并不能证明两者地位上的不平等，并以此否认该合同的民事性。在经济法领域，消费者和具有垄断地位的公司双方实质上不平等，但是这种不平等并不否认其与消费者签订的合同不是民事合同，法律只是对较为弱势的消费者进行倾向性保护。其三，政府在特殊情况下享有单方解除权、合同监督权，主要是基于政府本身就是一个管理者，是为了保护特定区域的老年人行使养老权利才具有的权利。

其次，对政府购买居家养老服务“具有公益性，不具有营利性”的分析。笔者认为，政府购买居家养老服务作为政府转变职能的一种尝试，通过引入市场竞争，采取合同治理的方式，以此达到节约成本提高效率的目的。从经济学的角度分析，政府不但可以直接提供竞争性的公共物品，同时也可以通过帮助非营利组织的方式间接提供公共物品，在这两者之间进行优化选择，尽可能采取最少的成本获得最大效益。因此，政府购买居家养老服务仍是具有一定的营利性，只是营利性是通过减少成本支出来实现而已。

最后，对“行政合同说”中因政府资金来源的公共性，即表明政府行为的公法性分析。其一，政府的行为是否具有公法性，应根据其行为所依据的法律是公法还是私法。政府购买居家养老服务的依据尚未有全国性的法律依据，但是出台的规范性文件中要符合《政府采购法》、《合同法》、《招投标法》等的规定，并没有直接依据公法。政府购买居家养老服务合同与政府合同虽然不能等同，但有一定的关联性，并且《政府采购法》规定政府采购合同是民事合同。其二，市场经济行为只关注资金来源的合法性问题，并不关注资金的来源主体问题。

通过上述分析，笔者认为政府购买模式下的居家养老服务合同基本符合民事合同的性质，但它又与普通的民事合同略有不同，具有某些行政色彩，体现如下：(www.xing528.com)

第一，政府购买居家养老服务资金的财政公共性、政府购买居家养老服务利益的社会公共性及购买服务的对象都有一定的限制。如目前各地试点的政府购买居家养老服务对象主要是非营利性的社会组织。

第二，履行的公开性。为了保护政府购买相对方或者潜在相对方的合法利益，政府购买居家养老服务需要公开透明，同时保证老年人的知情权、参与权和监督权。因此，政府购买模式下的居家养老服务合同的自由原则要受到一定的限制，如必须采取法定的合同方式缔结并履约。

第三，政府享有一定的特权。其一，合同履行的监督权。合同履行监督权是合同履行过程公开性的保障，也是养老服务提供方履行义务具有公共性质的必然要求。其理由在于一旦养老服务提供方履行过程中存在瑕疵，合同违约制度的补偿性可能不能平衡老年人所受损的利益。其二，合同单方解除权。政府的介入以及购买养老服务具有一定的公共性，需要赋予政府在合同履行过程中出现损害公共利益的情况下单方变更甚至解除合同的权利。政府行使单方变更合同的权利或者解除合同，必须向相对方尽到公开说明的义务，解释理由。合同一方对政府提供的理由不服时要有相应的救济程序，并对相对方所受损失进行赔偿。

政府购买居家养老服务合同兼具公法与私法性，是具有行政色彩的民事合同，其本质是合同的民事性。