生硬的法律移植的问题及缺乏严谨逻辑

从文字上照本宣科、生硬照办外国立法例和理论中隐私权制度对个人信息问题的调整是缺乏逻辑依据的。对外国法中发育起来的信息隐私制度需要探求其概念、体系间的内在逻辑联系，不可直接简单参照和适用。有观点认为在隐私权保护较为成熟的美国，个人信息权是隐私权的当然内容，因而我国在个人信息的保护也应借助隐私权来进行，这是值得商榷的。

众所周知，美国法院通过三个阶段对隐私法进行了立体化塑造：（1）从学说到习惯法上隐私权概念的确立；（2）宪法上隐私权概念的承认；（3）隐私权在成文法上的突破，个人信息隐私权的确立。1905年，在派威斯奇诉新英格兰生命保险公司一案（Paveeich V.New England Life Lnn.Co.）中，美国法首次确认了隐私权。^[5]在此之后，越来越多的法院认可和采纳了该案的观点，承认隐私权在法律上的存在。1960年，美国著名法学家普雷瑟（William L.Prosser）对四种侵犯隐私权的形式做了归纳整理，并为1979年美国第二次侵权法重述所采纳。普雷瑟认为对隐私权的侵害涉及四种不同的利益，构成四种侵权行为类型：（1）侵害他人的幽居独处或私人事务；（2）公开揭露使人困扰的私人事实；（3）公开揭露致使他人遭受公众误解；（4）为自己利益而使用他人的姓名或肖像。^[6]普雷瑟所归纳构建的隐私权体系已经成为美国侵权法上的主流学说，这也标志着美国习惯法的隐私保护和习惯法上隐私权的建立。习惯法上的隐私权的适用范围仅限对私人行为的控制，由于美国宪法上不存在对隐私权的明确规定。在面对国家权力侵犯个人隐私的情形时，习惯法便无计可施。因此，美国联邦法院根据实际法律实践客观情况的需要，另外创设了宪法上的隐私权，即Constitutional privacy。1965年Griswold v.Connecticut案，首次明确承认宪法隐私权的存在。并且，可以据此展开对各州以及联邦的法令进行违宪审查。该案中，法官确认围绕公民个人存在有某种隐私地带，通过“晕影理论”将隐私权提升到了宪法所保护的基本权利层面。^[7]宪法隐私权强调的是公民个人意志自主、自决，联邦和州政府对这种自决自主要予以最大限度的满足。因此，宪法隐私权又被称作“自决隐私权”。自20世纪六七十年代以来，随着政治、经济以及信息传播方式的巨大发展变革，越来越多的公私机构因为业务或经济往来的需要，投身于收集个人信息、建立个人信息数据库的洪流之中。个人信息收集、保存、处理和传播的日益普遍化和简易化，使得个人隐私的保护存在巨大的潜在风险。佛罗里达州宪法修订委员会曾指出：“十年前，有几个人真正意识到政府或者商家可能会收集到大量的个人和财务信息，通过计算机迅速扩散出去呢？现在公众开始对如何使用这些信息感到担心，个人隐私和隐私法正处在一个发展的阶段，是一个值得注意的新问题”。[12]已经发展起来的习惯法和宪法上的隐私权均不能涵盖个人信息所体现的隐私利益。从1987年Rasmussen v.South Florida Blood Service一案中可以清晰地看出美国隐私权保护从习惯法上的隐私权到信息隐私权发展的脉络。该案中原告被汽车撞伤，到医院接受治疗，输血时感染上了艾滋病毒，一年后去世。他的家人对肇事司机提起了人身损害赔偿之诉。为证明艾滋病毒是在医院输血时感染的，上诉人（原告）向法院申请要求南佛罗里达血液服务机构提供献血者名单和住址。血液机构则请求法院判决拒绝披露该个人信息。法院对相互冲突的利益进行衡量后判决不得披露。案件被移交州最高法院审理。州最高法院认为：“在近期的案件中最高法院指出隐私权（Privacy）至少应包含两种利益：避免个人信息被泄漏的利益，和做出重要决定时所需要的独立利益。这表明联邦法院对于隐私权的保护已经扩大到避免泄漏个人信息的程度。因此，尽管上诉人（原告）声称只需要献血者的名单和地址，通过和艾滋病患者的名单对比，就能得到需要的信息，可以用于人身损害赔偿诉讼。但是，这个权利完全可以通过其他渠道得到维护。通过权衡披露和禁止披露实现对不同利益的保护，决定保护献血者的隐私权（Privacy）更重要。判决禁止披露献血者的信息。”社会生活对相应法律制度的召唤，使得提供某些必要的制度支持成为了迫切的需要，成文法上的隐私权即信息隐私权应运而生。(www.xing528.com)

经过对美国信息隐私权产生的历史过程的梳理，笔者认为：隐私法具有内发性、民族性的特点，这也使得各个国家隐私权法的发展路径有其自身特征。美国隐私法从出现一开始，就充分展示了其特有的独立性和包容性：信息隐私权等具体的隐私权制度间平行生长，没有统领全局的一般隐私法概念和规则。这种个人信息权与隐私权的关系是不可机械复制的。美国法中个人信息归属于广义的隐私之内，受美国隐私法调整；由于我国民法语境中的隐私与美国法律语境下的隐私（Privacy）有重大差异，故我国民法中提及的隐私权在外延上大致相当于美国习惯法上隐私权的一部分内容，是相对狭义的隐私权。而美国法中的隐私权大致相当于我国民法中的一般人格权。因此，个人信息权和隐私权是并行不悖的两种权利。