著作权法定许可体系化的优化尝试

曾有学者言：“版权、专利和商标中的每一种都是截然不同的法律部门，虽然最初将它们联结于知识产权法这一标题下的主要目的是区别于其他法律部门，但是，它（知识产权）并没有支撑起有关基本共性的一般性归纳。”^[64]这句话可谓是目前我国著作权法定许可制度中法定许可具体情形的真实写照。

（一）权利限制“三步检验法”概述

“三步检验法”是对著作权进行限制的重要标准之一。《伯尔尼公约》最开始将这一标准适用于“复制权”，该公约在第9条第2款规定对复制权的限制时描述说，“本联盟成员国可以规定复制权的例外，但是要受到一定的限制，比如，这种行为不能与作品的正常使用相冲突，更不能损害作者经济利益的获取。”^[65]著作权限制制度的这一重要标准通过《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）得以扩展适用于对版权其他权利的限制，而且扩展适用于相关权领域。TRIPS协议第13条“限制和例外”^[66]因为规定了三个判断著作权限制的标准因子而被称为“三步检验法”（Three-Step-Test），这三个因子是：（1）某些特殊情况，即“各成员方应将对独占权的限制和例外规定限于某些特殊情况”；（2）权利限制不得影响作品的正常利用；（3）权利限制不得无理妨碍权利所有者的合法利益等。

从TRIPS有关章节的条文来看，“三步检验法”在TRIPS的地位“是一个普遍适用的规则，而并未延及有关权限制规范”^[67]。TRIPS的“三步检验法”也陆续被WCT第10条^[68]和WPPT第16条^[69]所认可。

（二）权利限制“三步检验法”来源

著作权法范围内的“三步检验法”起源于《伯尔尼公约》的第9条第2款^[70]。

事实上，在《伯尔尼公约》缔结之初，即19世纪80年代，当时并不存在明确的要求成员国保护复制权的条款。随着时间的推移，让我们把始时钟拨到1967年，为了明示对复制权的保护，《伯尔尼公约》第9条增加了一项规定作为《伯尔尼公约》第9条第1款^[71]。但是，各个成员国对权利的限制仍然是大相径庭^[72]，随后，为了充分保护版权人的复制权，必须对《伯尔尼条约》成员国对著作权的限制予以规范化。实际上，这样的努力从斯德哥尔摩会议上就已经开始了，“鉴于奥地利和法国在布鲁塞尔会议上的失败，研究小组将承认复制权与对权利的例外一同提出。”^[73]研究小组指出，“如果想增加类似的规定，就必须找到合适的规则”^[74]，同时，为了寻找这样的合适规则，研究小组还提出了一些可行性的原则，比如，权利限制的必要性、不得损害著作权人的利益等^[75]。

关于如何将权利的限制予以规范化，代表们提出了两种不同的主张，即（1）详细列举权利限制的种类；（2）为权利限制设定一个一般的标准，以增加其包容性，使之既包括现在的限制条款，又能包容将来随着技术的发展而出现的新情况。经过激烈的讨论，方案（1）被否定，因为如果采用列举式，那么，“列举的清单可能会非常长而且未必完整，”^[76]且会严重损害复制权的效力。之后，经过激烈的讨论，政府专家委员会也认为“对例外采用冗长的穷尽列举的方式是不合适的”^[77]，最终，《伯尔尼公约》采用了概括式的方法，具体条款便是如今的第9条第2款，即本同盟成员国法律可以规定对作者排他权的某种例外，但是这种例外不能与作者对作品的利用相互冲突，更不能损害作者经济利益的实现。^[78]

（三）权利限制“三步检验法”的含义

分析具有代表性的国际公约，如《伯尔尼公约》、TRIPS、WCT及WPPT，“三步检验法”的表述可谓大同小异。但是，需要注意的是：（1）“三步检验法”的三步是有其适用顺序；而且（2）“三步检验法”的三个步骤缺一不可，否则各成员国的权利限制条款将违反国际公约的要求^[79]。另外，关于“三步检验法”的解释，世界知识产权组织明确要求采用世界知识产权组织对《伯尔尼公约》该条款的解释^[80]。(www.xing528.com)

1．某些特殊情况

“某些特殊情况”是三步检验法的第一步，其英文文本为“certain special cases”。《伯尔尼公约》中并没有对哪些情况才属于特殊情况做出界定。可是，某些专家的意见得到了肯定，即“特殊”包含两种情形：首先，“特殊”意味着明确的情况，而不是泛泛而谈；其次，“特殊”也意味着内容的特殊。“特殊”是指它被某些明确的公关政策方面的原因或某些其他的例外情况证明是正当的。^[81]

2．不得与作品的正常利用相冲突

“不得与作品的正常利用相冲突”，其英文为“does not conflict with a normal exploitation of the work”。世界知识产权组织（WIPO）编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》包含的词条当中有两个与“利用”有关，分别是：“作者权利的利用”和“作品的利用”。其中，“作者权利的利用”是指“在排除他人对同一权利的类似行使的状态下，通过展览、复制、发行或以其他方式向公众传播作品，或通过以支付报酬为条件授权他人使用受著作权保护的作品，对构成该作品的部分著作权的经济权利的营利性使用。”^[82]“作品的利用”是指“为营利目的，通过展览、复制、发行或以其他方式向公众传播作品，对该作品进行的使用。受著作权保护的作品的利用与该作品的作者权利的利用是同时进行的。”^[83]因此，需要解释的就是“正常”这一个词语。匈牙利版权学者米哈依·费彻尔对此的解释是，“正常使用的指向并非权利人如何利用作品，而是某一例外所进行的使用与作者的权利造成不便时，这种使用就是不被允许的影响作品正常使用的行为。”^[84]

3．不得不合理地损害权利持有人的合法权益

“不合理地损害权利持有人的合法权益”，其英文为“does not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author”。这一要求的关键词就是“legitimate”，《布莱克法律词典》对此的解释是：“（1）符合法律的、合法的。（2）真正的、有法律效力的。”^[85]因此，“合法利益”意味着“法定利益”。同时，“不得不合理”要求损害必须是适当的。

（四）权利限制“三步检验法”的运用

关于权利限制“三步检验法”，目前在我国现行的《著作权法》（2010年）中尚未出现，关于权利的限制，不论是合理使用，还是法定许可使用，抑或是强制许可使用都是采用简单的列举式的规定，比如，《著作权法》（2010年）第22条对多种合理使用情形的列举；再如，《著作权法》（2010）第23条、第33条、第40条、第43条及第44条对四种法定许可类型的列举。但是，列举式存在着诸多的问题，又如“包容性不够，难以应对社会的发展变化”和“使得使用人缺乏预期”等，因此，我国在《著作权法》（修订草案送审稿）中引入了“三步检验法”，送审稿在第四章“权利的限制”的第43条^[86]规定了这一标准。在关于《著作权法（修订草案送审稿）》的说明中，国务院对此也指出，引入三步检验法是“参照国际规则，适当调整权利限制的范围，并增加关于权利限制的原则性标准的规定。”