著作权行政和司法保护的优化需求及方案

著作权法定许可制度作为著作权法律制度中重要的一类，其作用能否顺利的发挥，与著作权法制的整个大环境密切相关。如果整个著作权的法制状况不容乐观，著作权法定许可制度的良好运行也是难以想象的。

目前，我国在对知识产权的保护中采取的是行政保护与司法保护并存的“双轨制”。应该说，自2008年我国的《国家知识产权战略纲要》实施以来，我国保护知识产权行政执法力度明显加大，司法审判效率不断提高。但是，我国知识产权保护状况并未根本改善。

（一）著作权行政执法不力

1．我国著作权行政执法的现状

在我国，著作权保护实行的是“双轨制”的保护路径，即行政保护和司法保护。所谓知识产权行政保护，是指国家行政机关对某些知识产权权利人予以授权、对知识产权纠纷进行调解及对当事人违反知识产权法律法规、侵害他人知识产权的行为予以查处等行为。知识产权的行政保护与民事保护制度和刑事保护制度一道构筑了一个完整的保护链。^[48]知识产权行政保护，作为行政机关的职权行为，具有行政行为的基本特征，但作为知识产权领域的特殊行政行为，其又具有自身的一些典型特征，比如主动灵活性、及时有效性、保护手段多样性等。从目前的立法及司法实践来看，知识产权行政保护的救济措施主要包括三个方面：“知识产权行政强制、知识产权行政处罚和知识产权行政调解。”^[49]

版权行政保护是我国版权保护中颇具中国特色的一个方面，它强调了政府在版权保护中所应该承担的积极责任。^[50]更有学者指出，“由于版权属于民事权利的范畴，国际上利用政府的行政权力执法的国家极为罕见。”^[51]因为，“从发达国家来看面对版权的保护主要是通过司法途径，其行政执法职能主要指海关的边境措施，及贸易委员会对盗版、假冒严重的他国和地区在双边贸易中进行经济制裁等。”^[52]

事实上，如前文所述，我国已经加入了一系列的知识产权国际条约，那么，我国的著作权法律法规就不能与知识产权国际条约的规定相互抵触。通过对具有代表性的国家条约如TRIPS的研究，本书发现，TRIPS中也存在着知识产权的行政保护条款，具体规定在TRIPS第四节“有关边境措施的专门要求”中的第51～60条，这些条文对边境措施的最低标准和保护范围、边境措施的申请、担保、中止放行货物、损失赔偿、知情权、依职权保护、对侵权货物的处置，及对少量货物的豁免都有详细的规定。除了TRIPS的规定，世界上还有一些其他的国家对行政措施做出了不同程度的规定，如《日本著作权法》当中的调解组织、《德国著作权法》中的著作权仲裁委员会及《英国版权法》当中的著作权仲裁庭等。

我国的知识产权行政管理和执法体系比较复杂。我国的著作权行政管理机关主要分为三个大的部分：“司法管理、行政管理和民间管理”^[53]。在现有的行政体制之下，其职能涉及著作权管理与保护的行政机关主要包括如下几个：

（1）知识产权局系统。包括中华人民共和国国家知识产权局和地方知识产权局。

（2）版权局系统。

（3）海关系统。(www.xing528.com)

2．我国著作权行政执法问题

根据我国国家知识产权战略实施工作部际联席会议办公室在2013年发布的《〈国家知识产权战略纲要〉实施五年评估报告》附件1“成员单位自评估反映问题统计表”显示，目前，我国的著作权行政执法中尚存在如下的问题：

（1）版权保护环境尚未得到根本改善。版权工作在党和国家工作大局中的地位和作用越来越重要。但是，版权工作当前还存在着监督执法力量不足、技术手段落后、保护版权尊重创作的社会氛围尚未形成等薄弱环节。

（2）版权相关产业仍需加快发展。我国著作权集体管理等公共服务体系基本建立，版权相关产业也初步发展，根据相关报告显示，2013年中国版权产业的行业增加值为42725..93亿元人民币，占全国GDP的7.27％，比2012年增加7051.78亿元人民币，增长率为20％。但是，与西方发达国家相比，公共服务水平滞后，产业发展水平较低。

（二）司法责任缺乏震慑

TRIPS中包含了广泛的民事救济措施，主要包括：禁令；损害赔偿；销毁侵权商品；提供信息及海关中止放行等，这样的规定也反映在世界上其他一些国家的著作权法制当中。反观我国现行《著作权法》（2010年）对法定许可不付酬行为的惩罚措施的规定，仅仅“承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等”民事责任。法治社会的一个重要标志就是司法机关公正司法。立法对不付酬者规定的责任只是民事责任，司法机关在遇到类似案件的时候只能是依据法律的规定来严格执法，这就出现了诸多的问题。司法公正是社会公正的最后一道防线，一旦司法失去公正，也就失去了人们的信任，其价值也就不复存在。因此，可以说，目前我国著作权领域的著作权法定许可制度运行不畅，司法界具有不可推卸的责任。原因主要存在于以下两个方面：

1．我国《著作权法》的对使用而不付酬的责任规定得较轻。关于不付酬责任过轻，可以从两个层次来理解，即不付酬的责任的性质和不付酬的责任的形式。

首先，不付酬的责任的性质。通过前文的论述，我们知道，著作权法定许可制度的实质是著作权法为了公平效率的考量而安排的一场博弈，在这场博弈中，著作权人失去了与使用者谈判的能力，剩下的只是获取一定的报酬；而使用人省去了寻找著作权人、与著作权人进行谈判等环节，可以直接使用著作权人的作品。在著作权法定许可制度中，不付酬的责任显然是属于违约责任。但是，从我国存在过的《出版文字作品报酬规定》^[54]来看，情况并不乐观，“难以对使用人形成有效制裁。”因此，为了加重使用人不付酬的制裁，有学者就建议，“将使用人不付酬规定为侵权”^[55]。事实上，在目前我国已经规定的多种付酬标准之中都是如此规定的，如国家版权局于2013年9月2日通过并于同年12月1日起施行的《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》第九条中规定，“教科书汇编者未按照本办法规定支付报酬的，应当承担停止侵权……”

其次，不付酬的责任的形式。使用人适用法定许可制度使用他人享有著作权的作品而支付报酬，是使用人的应尽义务。侵权损害赔偿也是各种民事责任方式重要的一种，但是，目前我国现行的《著作权法》（2010年）对不付酬的处罚不够严厉，现行《著作权法》第47条只是规定了使用作品不付酬的民事责任。在如今侵权活动日益猖獗的情况下，显然对著作权的保护不够周延。

2．在具体案例中法院判决书的错误指引。著作权法定许可的制度设计是“先付酬、后使用”，其初衷是为了明确使用人的付酬义务。但是，在具体的司法案例中，法院的判决书却给出了错误的引导，如“重庆三峡光盘发展有限责任公司与广东大圣文化传播有限公司”^[56]案中，再审申请人广东大圣文化传播有限公司（简称大圣公司）为与再审被申请人洪如丁、韩伟、一审被告广州音像出版社、重庆三峡光盘发展有限责任公司（简称三峡公司）、联盛商业连锁股份有限公司（简称联盛公司）侵犯著作权纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2007）赣民三终字第8号判决，向本最高人民法院申请再审。最高人民法院在“关于付酬问题”这一部分就认为，根据我国现行《著作权法》（2010年）第28条^[57]规定了两种付酬方式，鉴于1993年8月国家版权局发布的《录音法定许可付酬标准暂行规定》目前仍为各有关单位及著作权集体管理组织参照执行的依据，故审理此类案件，在当事人没有约定的情况下，可以按照该规定确定付酬标准。洪如丁、韩伟辩称该暂行规定不能继续适用的理由没有依据，本院不予支持。如前文所述，大圣公司、广州音像出版社、三峡公司不构成侵犯涉案音乐作品著作权人洪如丁、韩伟的复制、发行权，但应依法向其支付报酬。本案因涉及多个音乐作品使用人，以谁的名义向著作权人支付报酬应遵从当事人之间的约定或行业惯例。因法律没有规定支付报酬必须在使用作品之前，因而作品使用人在不损害著作权人获得报酬权的前提下，“先使用后付款”不违反法律规定。根据原审法院查明的事实，本院确认《喀什噶尔胡杨》专辑录音制品复制、发行的数量为90万张，故大圣公司、广州音像出版社、三峡公司应据此依法向洪如丁、韩伟支付报酬。具体计算方式可分为两部分：第一部分，广州音像出版社已向音著协支付的20万张音乐作品使用费21 900元，涉及3首曲目，其中包括《打起手鼓唱起歌》音乐作品，故洪如丁、韩伟可依法向音著协主张权利；第二部分，未支付报酬的70万张音乐作品使用费，可以按照《录音法定许可付酬标准暂行规定》计算，即批发价6.5元版税率3.5％录音制品发行数量70万张11首曲目，由此计算出大圣公司、广州音像出版社、三峡公司应向洪如丁、韩伟支付的报酬为14477元。