著作权立法设计有待优化

（一）但书条款过多

我国的著作权法定许可的特征，或者说与世界各国著作权法和国际著作权公约上的法定许可的不同点就在于：我国的著作权法定许可包含有著作权人声明的“保留条款”^[4]，即“著作权人声明不许使用的不得使用”。

目前，我国法律文件中的法定许可多数含有但书条款，如编写出版教科书的法定许可中的“除作者事先声明不许使用的外”、报刊转载、摘编的法定许可中的“除著作权人声明不得转载、摘编的外”、制作录音制品的法定许可中规定的“著作权人声明不得使用的不得使用”，以及为扶助贫困通过网络向农村地区提供特定作品的法定许可中规定的“著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品”。也就是说，我国的法定许可中只有“广播电台、电视台播放作品和录音制品的法定许可”及“特定教育目的制作和提供课件的法定许可”不包含但书条款。针对这种情况的存在，有的学者就认为，“只有广播电台、电视台的法定许可才是真正的法定许可”，而其余的几种法定许可只能被称为“准法定许可”^[5]。但书条款的存在意味着当事人可以通过声明等方式规避法定许可的适用，这就使得法定许可的效力过大削弱。

如果是无条件的法定许可，作者的权利即被限制为一种单纯的获得报酬权；如果是附条件的法定许可，那么只要著作权人声明保留权利，他人仍需要经作者许可，才能使用他人已经发表的作品，它实际上是一种推定许可制度。^[6]比如，针对录音制品法定许可制度中的“著作权人声明不得使用的不得使用”，有的实务界学者就认为，“该条关于著作权的限制根本不能算作是法定许可，因为法定许可是不允许有例外声明的。”^[7]

（二）范围界定不准确

1．报刊转载、摘编法定许可范围宽泛

报刊转载、摘编法定许可的范围过于宽泛。我国现行《著作权法》（2010年）第33条对报刊转载、摘编的法定许可只是简单的规定“作品刊登后，其他报刊可以转载或刊登”，这样的规定就意味着：任何作品只要刊登在报刊上，不论作品的性质为何，也不论报刊的种类，都可以适用该条法定许可的规定使用著作权人的作品。很明显，如此宽泛的规定对著作权人利益的考量是远远不够的，长久下去也必定会损害作者的创作积极性。

2．制作课件、扶贫法定许可范围较窄

我国的《信息网络传播权保护条例》正式颁布于2006年5月18日，实施于2006年7月1日。在2013年，该文件被修订，新的《信息网络传播权保护条例》颁布于2013年1月30日，实施于2013年3月1日。

我国现行《信息网络传播权保护条例》（2013年）中仅仅包含了两种著作权法定许可制度，即“特定教育目的制作和提供课件的法定许可制度”和“为扶助贫困通过网络向农村提供特定作品的法定许可制度”。然而，事实上，在我国现行的《信息网络传播权保护条例》（2013年）正式颁布之前的《信息网络传播权保护条例（草案）》^[8]中曾经规定了比较广泛的法定许可适用范围^[9]。第一，法定许可包含的作品广泛。《信息网络传播权保护条例（草案）》第7条规定的作品包括文字作品、美术作品、摄影作品，不管这些作品是在报刊上还是在信息网络上发表。第二，法定许可适用的方式多样。《信息网络传播权保护条例（草案）》第7条规定的法定许可方式有：在报刊上转载、在信息网络上转载及作为文摘、资料使用。然而，在《信息网络传播权保护条例》（2006年）颁布时，删除了《信息网络传播权保护条例（草案）》第7条规定，只保留了远程教育法定许可制度和扶助贫困两种法定许可情形，较之《信息网络传播权保护条例（草案）》的规定，法定许可的范围缩小了很多，不能适应网络环境下的需要。

（三）付酬制度不完善

就著作权法的基本法理而言，作品创作者被赋予著作权的目的就是一种激励、一种补偿，这既可以确保创作者在创作过程中付出成本的收回，又可以激发创作者的创新欲望。而对著作权进行的限制，则是出于社会公共利益的条件下考量。在法定许可制度中，著作权人的许可权被剥夺，只能被动的获得报酬。在这种情况之下，使用人的付酬机制就应该规定的尽可能地完善。否则，在法定许可语境下的著作权人就可能一无所获。

在国际立法层面上来看，《伯尔尼公约》也要求广播组织向作者支付“公正报酬”，并规定了两种付酬方式，即“友好协议”和“主管当局规定”^[10]。可以说，在著作权人的许可权利被严重弱化的法定许可制度之中，主管当局的规定是否完善、合理就显得尤为重要。关于我国法定许可的付酬标准，需要明确说明的是，“友好协议”适用范围极其有限。根据目前本书所掌握的资料，“友好协议”的付酬标准只存在于“广播电台、电视台播放作品和录音制品法定许可”之中。首先，“广播电台、电视台播放录音制品法定许可”可以适用“友好协商”的付酬标准。在目前的情形之下，针对我国现行《著作权法》（2010年）、《信息网络传播权保护条例》中所存在的六种法定许可，已经制定了如下付酬办法：《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》（国家版权局、国家发展和改革委员会于2013年10月22日颁布）；《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》（国家版权局于1993年8月1日颁布）；《录音法定许可付酬标准暂行规定》（国家版权局于1993年8月1日颁布）；《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（国务院于2009年11月10日颁布）。通过对这些条文的研读发现，除了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（国务院于2009年11月10日颁布）第4条^[11]规定了“当事人协商付酬”和“法定付酬”之外，其余几个关于付酬的规定都只规定了“法定标准”，如《录音法定许可付酬标准暂行规定》第1条^[12]的规定。其次，“广播电台、电视台播放作品法定许可”可以适用“友好协议”付酬标准。虽然我国暂时还没有对“广播电台、电视台播放作品法定许可”制定出付酬标准，但是，我国立法机关对于此种法定许可之下可以适用“友好协议”付酬标准持肯定态度，认为“可以适用《著作权法》（2001年）关于付酬标准的规定”^[13]。

我国现行《著作权法》（2010年）在第28条就规定了两种付酬标准，即“当事人约定的付酬标准”和“国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准”^[14]。在目前的环境中，“国务院著作权行政管理部门”指代的对象就是我国的国家版权局；“有关部门”指代的则是与著作权有密切联系的部门，如广播电影电视总局等。可以说，这两种标准都存在诸多不完善之处。

1．当事人约定付酬标准

我国的著作权法定许可制度中大多数适用的法定的标准，都只在广播电台、电视台播放录音制品时可以适用约定付酬的标准。但是，从目前的实践来看，这一标准也存在诸多不足之处：

第一，“报酬”过于笼统。我国现行《著作权法》（2010年）并没有明文规定作品创作者应获得合理的报酬。尽管我国现行《著作权法》（2010年）中规定：“著作权人有权依照约定或者依照法律有关规定获得报酬”。但是，规定并未强调该报酬应为“合理的报酬”。这样，只要不与法律、法规及相关司法解释的规定相抵触，约定任何付酬标准都是可行的。

第二，救济措施的缺失。创作者一直处于弱势地位，很难获得合理的报酬，更严重的是就算创作者认为付酬标准不合理，也没有足够的法律依据对自己救济。《著作权法》既未明确创作者获得合理报酬的权利，也未明确规定创造者在付酬标准对自己不公时的合同变更权。

第三，创作者对自己作品的监督权的缺位。在实际案例中，使用者与创作者约定了付酬标准，可是处于弱势的创造者却没有对自己作品的监督权，事实上创作者能获得多少报酬，仍然由享有话语权的广播电台、电视台自己说了算，这使得付酬标准只是流于形式。

2．国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准

在我国目前的法律、法规所规定的几种具体法定许可情形之中，也只有“广播电台、电视台播放录音制品法定许可”中包含有“当事人另有约定的除外”这样的规定，在其他几种法定许可具体情形中并没有类似条款的存在。也就是说，在目前我国著作权法定许可制度的背景之下，著作权人所获的报酬只能依靠“国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准”。但是，我国目前的这种付酬标准还存在诸多的问题。

首先，付酬标准并未涵盖所有的法定许可情形。目前，针对我国现行《著作权法》（2010年）、《信息网络传播权保护条例》（2013年）中所存在的六种法定许可，已经制定了如下付酬办法：《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》（国家版权局、国家发展和改革委员会于2013年10月22日颁布）；《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》（国家版权局于1993年8月1日颁布）；《录音法定许可付酬标准暂行规定》（国家版权局于1993年8月1日颁布）；《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》（国务院于2009年11月10日颁布）。我国现行《著作权法》（2010年）第43条规定了“广播电台、电视台播放作品法定许可”，但是，关于播放已发表作品时应该支付报酬的付酬标准迟迟没有制定出来。针对先颁布《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》而对广播电台、电视台播放已发表作品支付报酬未规定的做法，有学者就认为，“未免有点本末倒置。”^[15]

其次，法定报酬支付标准太低。比如，为报刊转载、摘编法定许可的付酬标准予以规定的《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》的第3条^[16]规定：“报刊转载、摘编作品的付酬标准为25元/千字”。另外，针对广播电台、电视台播放录音制品法定许可的付酬标准进行规定的《广播电台电视台播放录音制品支付付酬暂行办法》第5条^[17]也有类似的规定。

再次，付酬计算方式不合理。以《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》为例。为了对我国现行《著作权法》（2010年）第44条规定的“广播电台、电视台播放录音制品法定许可”的付酬办法做出规定，我国国务院于2009年11月10日颁布了《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》，并于2010年1月1日实施。《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》第4条依照我国现行《著作权法》（2010年）第28条的精神，规定了两种报酬支付的办法，即“约定付酬和法定付酬”^[18]。但是，在约定付酬不成功的情况之下，《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》第8条却断然采取了对著作权人不利的方式，即“把著作权人的获酬与广告收入挂钩”^[19]。

最后，作者对所付报酬的利用率低。著作权人能够分配的使用费过少就会导致著作权人的创作成本不能被收回，这也是我国著作权集体管理组织管理成本过高的一个缩影。以我国五大著作权集体管理组织之一的“中国音像著作权集体管理协会”为例，中国音像著作权集体管理协会所收取的使用人支付的报酬主要由以下两个大的部分构成：第一大部分，营业及附加税、文化部“全国娱乐场所阳光工程”卡拉OK内容管理服务系统剪短平台费用。这项费用大概占所有费用的8％。第二大部分是排除第一大部分之后的费用。这一部分又可以分为两个方面：第一，运行成本、维权成本、宣传成本及基础建设成本。这一方面大概要占到排除第一大部分之后费用的50％。第二，权利人可以分配的费用。也就是说，权利人可以分配的费用只能占到使用人所支付费用的一半左右。

3．付酬期限不精细

结合著作权法基本理论和前文在“著作权法定许可制度与著作权自愿许可制度”的比较部分的论文，我们可以发现，著作权法定许可与自愿许可有较大的差别，尤其是在使用费的支付方面。在著作权意定许可的情况下，著作权人可以就作品的使用方式、付酬办法及不付酬的责任等做出详细的约定。此外，我国现行《著作权法》（2010年）也对著作权许可使用的合同做出了明确的规定^[20]，这也可以对签订合同的双方当事人做出有益的指引。但是，在著作权法定许可制度的情况之下，著作权人许可他人使用作品的绝对权利被弱化为“获得报酬的权利”，在这种情况下，著作权人能够获得报酬就只能寄希望于法律、法规及相关的司法解释的完备程度。

事实上，我国现阶段的法律、法规对使用费支付日期的规定只有以下几处：第一，《著作权法实施条例》第32条^[21]规定的“教科书法定许可”“报刊转载、摘编法定许可”及“制作录音制品法定许可”的两个月。第二，《出版文字作品报酬规定》第18条^[22]规定的一个月。此外，在《使用文字作品支付报酬办法》和《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》中都有关于使用费支付日期的规定。

（四）许可机制设计不周

除了我国法定许可制度中付酬制度不完善的问题之外，我国的法定许可制度的多个具体情形之中还存在着总体机制设计不完善的问题，下面本书将以我国现行《著作权法》（2010年）规定的“制作录音制品法定许可”和“广播电台播放作品和录音制品法定许可”作为例子来详细论述。

首先，制作录音制品法定许可机制不完善。通过文章前述章节对著作权法定许可制度的论述，尤其是通过运用比较法学的研究方法将“著作权法定许可制度与其他相关制度的比较”和将“著作权法定许可制度的比较法研究”，本书发现，《美国版权法》中存在着广泛的对版权法的限制制度，其中之一便是《美国版权法》115条“非戏剧音乐作品专有权利的范围：制作和发行录音制品的强制许可”。通过比较分析认为，与《美国版权法》115条立法目的相类似的条款就是我国现行《著作权法》（2010年）第40条规定的“制作录音制品的法定许可”。通过将《美国版权法》115条与我国《著作权法》（2010年）第40条相互比较，我国的“录音制品法定许可制度”的制度设计还存在诸多问题，具体如下：第一，“制作录音制品法定许可制度”只明确规定“制作”而未明确规定“发行”。如前文所述，著作权法定许可制度设计的初衷就是为了促进作品的传播和利用的效率，因此，该制度的主体更多的是邻接权的主体，比如录音制作者和广播电台、电视台等。《美国版权法》115条“非戏剧音乐作品专有权利的范围：制作和发行录音制品的法定许可”同时明确规定了“录制”和“发行”，通过比较可以发现，我国的“录音制品法定许可制度”显然有悖于法定许可制度设计的目的。第二，适用法定许可程序不够翔实。我国的“制作录音制品法定许可”的调味规定得过于粗糙，《著作权法》（2010年）第40条第3款只是简单的规定^[23]。反观《美国版权法》115条“非戏剧音乐作品专有权利的范围：制作和发行录音制品的强制许可”，该条与其说是对版权人的限制，倒不如说是对使用人的限制。比如，该条在115（a）“强制许可的范围”中第（1）项规定适用的作品必须是“经著作权人授权并已经在美国境内向公众发行”；第（2）项规定得更为烦琐，对适用这一制度进行了诸多的限制，比如，“编曲不得改变作品的基本旋律或主要特征，也不得作为演绎作品而受本法保护”。除此之外，《美国版权法》115条（b）（c）还分别规定了“获得强制许可的意思通知”和“因强制许可得支付的版税”来对版权人进行保护。通过比较可以发现，我国法律的规定过于简单，也与法定许可制度的设计相背离。第三，法定许可制度不能与时俱进。在前文“著作权法定许可制度与相关制度的比较研究”一章中，对著作权强制许可制度的起源和发展做了详细论述，通过论述发现，《美国版权法》的这一制度设计是与时俱进的。到目前为止，随着社会经济发展和科学技术的进步，115条已经经历了两次修改，《美国版权法》115条经过多次的修改逐步完善，第一次修改“增加了版税法庭”“调整了许可费率”；第二次修改“明确了数字化环境下的适用”^[24]，第三次修订也正在进行当中。2006年，美国提出了“115条改革法案”（Section 115 Reform Act of 2006，SIRA）^[25]。该法案提出了三项重要的原则：一揽子许可；指定代理机构；版权费率。最引人注目的就是“一揽子许可”，因为传统的是“一份申请获得一项许可”，而“一揽子许可”则不同，在数字环境下，只需提出一份申请就可以利用所有的音乐作品。美国法律专家兰德斯和波斯纳也认为，“著作权人逐个授权模式包含着巨大的成本，一揽子许可可以降低这种成本，提供更有竞争力的价格。”^[26]关于代理机构，115条改革法案固定设立总代理机构（General Designated Agent，GDA）和若干代理机构（Designated Agent），每个音乐作品的版权人每一年度只能选择一个指定代理机构来代理自己的作品，在未做选择的情形下，其作品将被推定为由总代理机构代理机构。同时，代理每个代理机构被要求列举出音乐作品的单据。我国《著作权法》对“制作录音制品的法定许可”的态度则不够真诚，从最初的“对已经发表的作品，可以不经许可支付报酬”到“已经合法录制为录音制品的音乐作品，可以不经许可支付报酬”再到“取消法定许可”，可以说，我国的立法者对“制作录音制品法定许可制度”这一制度的社会需求没有予以充分的考虑，仅仅是由于音乐界错误理解法定许可而产生的反对情绪就予以取消，这对音乐产业的健康发展是不利的。(www.xing528.com)

其次，广播电台、电视台播放作品和录音制品法定许可的付酬机制也不完善。由于最初制度设计的问题，我国广播电台、电视台长期以来在我国文化传播行业都处于明显的优势地位，而作为作品来源的创作者通常处于比较弱势的地位，这就导致了著作权人的合法利益经常被忽视，甚至被剥夺的状况频发。究其原因，主要有以下三个方面：其一，在著作权法定许可制度之下，著作权人在意定许可环境中的许可权利被严重的弱化。著作权人不能行使其排他权利与潜在的使用人进行谈判，只剩下被动获得报酬的权利。其二，知识产品的无形性导致作品一旦发表就有被侵权的危险，且科学技术的飞速发展使得侵权变得越来越容易。其三，著作权法对侵犯著作权人的惩罚措施也不够严厉，这就大大降低了侵犯著作权人权利的成本，更会助长侵权者的嚣张气焰。我国幅员辽阔，广播电台、电视台的播放行为也是人们生活中不可或缺的必需品，作为传播者的广播电台、电视台的侵权行为必定会使著作权人遭受极大的经济和精神损害。有时甚至作品被侵权都不知情，更别谈索要报酬。

（五）集体管理颇受诟病

关于什么是“著作权集体管理”，目前并没有一个统一的定义。^[27]但是，出于论述的方便，诸多知识产权法学研究者还是给出了自己认为的满意的定义。^[28]

著作权集体管理组织起源于欧洲。从世界范围来看，第一批著作权集体管理协会诞生于法国，1777年法国戏剧作者和作曲者协会（SACD）的前身“法国戏剧立法局”诞生。从此，著作权集体管理组织正式踏上了历史舞台。^[29]在英美法系国家或地区，著作权集体管理依照公司法或竞争法成立，往往是一些具有私人性质的自治机构；而在社会主义国家和第三世界国家，集体管理则更多地具有官方色彩^[30]，如根据我国《著作权集体管理条例》第5条^[31]的规定，使得我国的著作权集体管理组织包含有浓重的行政色彩。与此同时，我国的《著作权集体管理条例》对集体管理的成立也设置了诸多的限制，比如“依法登记”^[32]和“垄断地位”^[33]。

1．我国著作权集体管理组织的现状

与西方发达国家相比，我国的著作权集体管理制度设立比较晚，直到2004年12月28日，为了规范著作权集体管理活动，便于作品的传播，中华人民共和国国务院才通过国务院令第429号颁布了《著作权集体管理条例》，该条例于2005年3月1日正式实施，这也标志着我国著作权集体管理制度的正式建立。1992年12月17日，我国第一家著作权集体管理组织“音著协”成立。之后，我国相继成立了几家著作权集体管理组织，如文著协、音集协、摄影协、影著协。根据音著协官方网站的介绍，音著协是目前中国大陆唯一的音乐著作权集体管理组织，是专门维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人合法权益的非营利性机构。在国际合作方面，协会于1994年5月加入了国际作者和作曲者协会联合会（CISAC）。在CISAC的框架下，协会已与50多个国家和地区的同类组织签订了相互代表协议。2007年6月，协会成为国际影画乐曲复制权协理联会（BIEM）成员。2012年10月，音著协加入国际复制权联合会（IFRRO）。

（1）我国著作权法定许可的特征

我国的著作权集体管理组织主要具有如下特征：

第一，非官方性。根据我国《著作权集体管理条例》第7条^[34]的规定，我国的著作权和邻接权主体都可以发起设立集体管理组织。

第二，垄断性。我国的著作权集体管理组织在事实上具有相对的垄断地位。判断标准有两点：其一，我国《著作权集体管理条例》第7条^[35]对著作权集体管理组织设立条件进行的详细规定。其二，同时，我国《著作权集体管理条例》第6条^[36]也赋予了著作权集体管理组织了垄断地位。因此，未经批准从事著作权集体管理的行为都是违法的。在司法审判认定国内首例非法集体管理案，即“深圳市声影网络科技有限公司与无锡市侨声娱乐有限公司侵害作品复制权纠纷、侵害作品表演权纠纷一案”^[37]中，广州东嘉文化传播有限公司（简称广州东嘉公司）、北京东嘉文化传媒有限公司（简称北京东嘉公司）、北京一拍即合文化有限公司（简称一拍即合公司）及欢子（本名苏树强）对《最幸福的人》《我们回不去了》等一系列专辑享有著作权，从2012年9月起，上述著作权人先后将除署名权以外的权利专属独家授权给播种者公司。2013年4月，声影公司经播种者公司授权，取得上述专辑中的音乐作品在中国内地地区（港澳台地区除外）的独家授权，即以自己的名义授权卡拉OK等公共娱乐场所复制、公开放映和传播上述音乐作品，并有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。侨声公司未经声影公司许可，以营利为目的使用上述作品，遂引起著作权纠纷。

①关于声影公司是否享有涉案音乐作品词曲的相关著作权的问题，一审法院认为，声影公司享有涉案音乐作品词曲的包括表演权、复制权在内的相关著作权。②关于侨声公司是否侵犯了声影公司所主张的复制权、表演权的问题，一审法院分两个部分进行了解答。

第一，以《被伤过的心还能爱谁》等25首出现权利人标识的部分，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外，一审法院对声影公司的侵权主张不予支持。

第二，以《忘不了你的好》等29首不出现权利标识的部分，一审法院首先肯定了这些作品属于《著作权法》第三条规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，即音乐电视作品。

第三，该涉案29首音乐电视作品是否为合法制作，并不影响该作品所涉及的包括复制权、表演权在内的著作权均归于其制片者，且KTV经营业主通常是购买曲库点播软件系统进行经营，自己拍摄音乐电视作品并非业界通常做法，而权利人之外的个人或组织，花费大量成本制作音乐电视作品亦不符合常理。因此，一审法院对声影公司的主张也不予支持。综上所述，涉案54首音乐作品的著作权受法律保护，但就本案现有证据，不足以证明侨声公司侵害了涉案54首音乐作品词曲的复制权、表演权，声影公司要求侨声公司就侵害上述复制权、表演权承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《著作权法》及相关的司法解释的规定，一审法院判决驳回声影公司的诉讼请求。一审案件受理费1044元，由声影公司负担。

声影公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，其主要理由是：①一审法院仅凭部分MV中出现东嘉娱乐等标识，就认定是东嘉公司权利主体授权制作或自行制作，东嘉公司等权利主体为制片者，是事实认定及适用法律错误；②一审法院笼统认定涉案44首MV构成以类似摄制电影的方法创作的作品，亦是事实认定及适用法律错误。综上，声影公司请求撤销一审判决，改判侨声公司侵犯其44首音乐作品的复制权、表演权，赔偿经济损失35200元，合理费用6560元；一、二审诉讼费由侨声公司承担。

二审法院“江苏省高级人民法院”认为，根据我国现行《著作权法》（2010年）第8条第1款^[38]和《著作权集体管理条例》第6条^[39]的规定，本案所涉作品权利经过了一系列的流转过程，声影公司并非涉案音乐作品词曲的著作权人，其是依据与播种者公司签订的《音像著作权授权合同》主张相关诉讼权利。在该合同中，播种者公司对声影公司在音像著作权合同中的主要授权内容可归纳为：授权声影公司以自己的名义对卡拉OK等公共娱乐场所经营者授权使用的独家管理，包括允许卡拉OK经营者及其他公共娱乐场所将音乐电视作品（MV／MTV）予以保存并放映；授权声影公司以自己名义许可或授权卡拉OK经营者等使用并收费的权利。声影公司对播种者公司的权利管理，包括同音乐作品、音乐电视作品（MV／MTV）的使用者（卡拉OK等公共娱乐场所经营者）商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，以作品权利人的身份向使用者收取使用费；另外，声影公司有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。由此可以看出，以上约定与《著作权集体管理条例》第2条规定的著作权集体管理组织的管理活动在性质、内容等方面均无实质性差别，而江苏省音像制品分销协会的索赔函等相关证据，亦可予以佐证。根据上述事实，声影公司以上述与他人签订的授权合同为依据对卡拉OK经营者进行收费管理并提起诉讼的行为，其实质是在行使著作权集体管理组织的相关职能及权利，违反了《著作权集体管理条例》第6条的禁止性规定。据此本院认为，在《著作权法》与《著作权集体管理条例》未赋予非集体管理组织与集体管理组织相同的法律地位和权利的情况下，声影公司对涉案音乐电视作品进行集体管理，并以自己的名义提起诉讼，没有法律依据。虽然一审法院驳回声影公司诉讼请求的理由不当，应予纠正，但裁判结果并无不当，本院予以维持。对于这一判决的历史性意义，国家版权局也认为，“江苏省高级人民法院的终审判决，是司法实践中对如何认定非法集体管理的重大突破，对维护我国著作权集体管理组织的合法性，净化著作权集体管理环境，促进我国著作权集体管理的发展具有重要意义。”^[40]

此外，《著作权集体管理条例》在设立程序上设置了诸多限制，比如《著作权集体管理条例》第9条规定的“由国务院著作权管理部分审批”和第10条规定的“到国务院民政部门办理登记手续”。现实中，我国的同一类作品只有一个集体管理组织，这个从音著协是我国“目前内地地区唯一的音乐著作权集体管理组织”和文著协是“我国唯一的文字作品著作权集体管理机构”^[41]等都可以看出来。通过比较世界上有代表性的国家的著作权集体管理组织，本书发现，各国对本国内著作权集体管理组织的数量及著作权集体管理组织之间的关系有不同的政策考量，可以说，这也是由这些国家的政治、经济和文化决定的，在全世界范围内并没有定论。纵观国际上各国的经验和现实做法，关于著作权集体管理组织的数目及布局，大体上有三种模式：①美国模式。与美国社会的自由主义精神相一致，美国在著作权集体管理组织的数目和布局上并没有多少政府干预的色彩，更多的是由市场来决定。美国模式的特点主要是：政府管制相对比较宽松；多个组织并存并相互竞争。②德国模式。德国模式最早起源于法国，随后又超越了法国，并备受瞩目。世界上采用了著作权集体管理制度的国家中，有相当多采取了与德国类似的模式，即将集体管理实务交给多家集体管理组织，但每一种特定类型的著作权都只由单一的机构管理，也就是说各著作权集体管理组织之间在业务上不存在交叉和重复。德国模式的主要特点是：集体管理组织事实上处于垄断地位；国家干预较多，这是与集体管理组织的垄断地位紧密相连的。③意大利模式。据联合国教科文组织专家德利娅·利普希克所述，“有的国家只有一个中央协会担负不同类作品的各种权利的集体管理，如比利时的作者作曲者出版协会、以色列的作曲者音乐出版者协会、意大利的作者出版者协会、乌拉圭的乌拉圭作者总会及委内瑞拉的委内瑞拉作者作曲者协会等”。^[42]不过，随着科技与经济的进一步发展，因为各国内其他著作权集体管理组织的相继出现，以意大利作者出版者协会为代表的综合性集体管理组织已经不再综合性的管理所有权利，也不能在集体管理组织领域再占据绝对垄断的地位。

第四，非营利性。根据《著作权集体管理条例》第42条^[43]的规定可以发现，我国的著作权集体管理组织的性质是非营利性的，著作权集体管理组织不得从事营利性的活动。

（2）我国著作权集体管理组织的职能

根据《著作权集体条例》第2条^[44]的规定，我国著作权集体管理组织包含有众多的职能，主要包括订立合同、收取费用及诉讼、仲裁等。比如，作为我国著作权集体管理组织之一的文著协在其官方网站上就规定了其主要的任务^[45]：对文字著作权集体管理进行宣传；定期向权利人分配使用费；承担教科书和报刊转载文字作品等“法定许可”著作权使用费的收转工作；对侵犯会员文字著作权的行为提出法律意见等。

2．我国著作权集体管理组织的问题

我国的著作权集体管理组织大多是在政府的扶持下成立的，这就使得著作权集体管理组织在市场中处于事实上的垄断地位，这种垄断更加剧了著作权集体管理组织与著作权人之间的利益失衡，这在著作权人在涉及利益的问题上已经丧失主动权，著作权人和著作权集体管理组织二者不可避免产生矛盾。目前，在我国，音乐、音像、文字、摄影、电影等著作权集体管理组织相继建立，如音著协、文著协、音集协、摄影协、影著协等。但是，受制于版权意识的薄弱，更主要是对集体管理组织的不信任，在广播作品、电视作品播放中，对集体管理组织的使用率很低。总体来讲，我国的著作权集体管理组织存在以下问题：

首先，著作权权利人没有选择自由。自由是现在社会备受人们珍视的法律价值，但是我国著作权集体管理组织由“唯一性”等体现出来的垄断性已经使作品的著作权人和使用人失去了选择的自由。其中对于集体管理组织诟病较多的地方主要集中于三个方面：第一，透明度不高；第二，收费标准不合理；第三，便捷性不够。

其次，著作权集体管理组织滥用垄断优势。孟德斯鸠在论述权力时就曾指出，“政治自由只在国家的权力不被滥用的时候才存在，但是，一切有权力的人都容易滥用其权力。”我国著作权集体管理组织在事实上的垄断性很容易造成其权力的滥用，比如，对会员权利的不合理限制、歧视性待遇、强迫接受一揽子的许可、怠于履行其法定职责等。

（六）法律责任缺乏震慑

法定许可制度设置的原初目的之一就是为了使用作品的便捷。以“报刊转载、摘编法定许可”为例。我国的文摘、报刊众多且受欢迎度颇高，如《文摘报》（注：1981年1月23日试刊，1981月10月6日正式创刊。最初由人民日报主办，后改由光明日报社主办。）《人大复印报刊资料》（注：中国人民大学报刊资料中心编辑发行）及《新华月报》（注：1949年11月，《新华月报》创刊号问世。1950年12月，《新华月报》改由新成立的人民出版社主办），如果要求这些报刊使用每一篇文章时都向著作权人协商、付费，则会影响这些刊物的时效性，因此，我国的《著作权法》对此做出了灵活性的规定，可以不经许可，但要支付报酬。可是现实的状况却是大量的报刊资料在不经许可使用了著作权人的作品之后，并没有履行支付报酬的义务。

关于使用他人作品而不支付报酬的惩罚措施，从目前的法律、法规的规定来看，不付酬的责任并不严重。

首先，法律规定的责任仅为民事责任。我国现行的《著作权法》（2010年）仅在第47条规定“应当承担民事责任”，这些民事责任主要包括“承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等”，这就排除了第48条规定的“行政责任和刑事责任”^[46]适用的余地。随着数字技术发展，侵权成本逐步降低，相反，著作权人因为期权所受到的经济利益的损害越来越大，这种矛盾的存在就会无形当中打击了著作权人追究侵权人的积极性、助长了侵权人的不法行为。权利、义务与责任关系的失衡必然会阻碍著作权法定许可制度作用的有效发挥。

其次，法规规定的行政责任适用困难。我国的某些行政规章规定了一定的行政处罚责任，但是，该行政处罚责任的适用很困难。如国家版权局颁布实施的《著作权行政处罚实施办法》（2009年5月22日颁布、2009年6月15日实施）在第2条和第3条规定了“使用作品不付酬且损害公共利益”^[47]的行政责任。但是，由于该规章的法律位阶较低，而且“损害公共利益”在现实中难以认定，因此行政处罚的适用范围极其有限。