专利权人申请诉前临时禁令及其司法救济措施

一、禁令

专利侵权案件中的禁令，在我国是指法律和司法解释规定的责令停止侵权行为。禁令包括最终禁令（也称永久禁令）和临时禁令。

（1）临时禁令是指判决前做出的关于停止侵权的禁令，包括诉前禁令和诉中禁令。根据《专利法》第六十六条的规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前请求法院发出责令侵权嫌疑人停止实施侵权行为的临时禁令，以避免因侵权行为的蔓延和扩大而造成进一步的损失，即为诉前禁令。专利权人申请诉前临时禁令时，应当提交证明其专利权真实有效的文件，以及证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据，包括被控侵权物以及专利技术与被控侵权物的技术特征对比材料等。此外专利权人还应当为其申请的诉前临时禁令提供相应的担保，以防止权利滥用和保障被申请人的合法权益。人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内做出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的，应当立即执行。当事人对裁定不服的，可以申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。人民法院发出诉前禁令后，专利权人应当在十五日内对被申请人提起侵权诉讼，否则人民法院将解除临时禁令。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。

诉中禁令比照诉前禁令的条件执行。

临时禁令实质上属于未经审判而先予执行的情况，而且不因被申请人提出反担保而解除。申请诉前临时禁令，能够有效地保护专利权人的合法权益，因为从专利权人发现专利侵权行为到提起诉讼，再到法院做出判决需要一段较长的时间，在此期间如果任凭侵权行为继续进行，将使侵权后果进一步扩大，导致专利产品销量和利润下降、市场份额降低，甚至可能造成市场秩序混乱，而依法申请诉前禁令或诉中禁令，则可以有效地避免上述情况的发生。

实践中，法院针对专利侵权案件裁定临时禁令较为慎重。这是因为诉讼禁令是把双刃剑，运用恰当，可以有效地保护权利人的合法权益，运用不当，可导致未审先判，损害一方当事人利益甚至司法公信力。

（2）永久禁令是指在有关侵权的判决或决定中做出的停止侵权的禁令。永久禁令应当在对案件所涉事实和法律问题进行全面审查后做出，并在该裁判内容依法生效后予以执行，根据专利法的规定，专利行政部门也可做出停止专利侵权的永久禁令，若当事人不在法定时限内向法院提起诉讼，则该禁令也会生效。

二、损害赔偿

根据《专利法》第六十六条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

（一）以专利权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额

理论上讲，侵权人侵犯专利权人的专利，给专利权人造成的全部经济损失应包括以下两种：

（1）侵权人的侵权行为使专利权人的产品销售量下降而造成的损失，即以专利权人的专利产品在市场上销售下降数乘以每件专利产品的利润所得之数。侵权人的侵权行为使得专利权人所占市场份额、所获利润减少，所以，这种利润的减少，理应由侵权人赔偿。

（2）侵权人的侵权行为使专利权人的产品销售本应增加而未增加。一件专利产品刚面市时，其销售量可能不是很大，但随着时间的推移和促销、宣传工作的展开，会有越来越多的消费者接受该产品，产品的市场占有额也随之扩大。当侵权人的侵权产品进入市场时，专利权人的产品销售量可能并未下降，甚至仍旧上升，然而，同以往的销售量上升率相比却是减缓了，这时，在计算专利权人的经济损失时，就要考虑到专利权人应该增加而未增加的产品销售额，将该数额乘以专利产品利润之数作为专利权人的实际损失计算。

但实践中，由于很难将专利权人的产品销量下降或销量未能达到预期上升目标完全归因于侵权产品的出现，因此，计算得到专利权人因侵权受到的损失往往是困难的。

（二）以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失赔偿额(www.xing528.com)

当无法确定侵权行为给专利权人造成的损失数额，或者专利权人尚未实施专利，也未许可他人实施专利，或者专利权人生产的产品尚未全面投入市场，则可以将侵权人因侵权行为所获利益作为损失赔偿额，即根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

侵权人在市场上的销售额由侵权人提供或通过查询侵权人的账目、听取证人证言或向税收、工商了解情况等方法来调查、查证，以便正确确定侵权产品的数额。侵权人的利润可由侵权人提供，或从原材料价格、生产成本、销售价格、税收等方面进行综合分析、测算、查实。

实践中，在知道侵权产品的生产、销售总数，但不知其利润，或专利权人对侵权人所提供的利润表示异议，或侵权人所提供的利润与核查侵权产品的生产成本、销售价格、税收、原材料价格等情况后所得利润数相差甚大时，可以采取以专利权人的专利产品的利润与侵权产品总额相乘之数作为损失赔偿额。如果被控侵权人能证明专利权人所提供专利产品的利润明显不合理，则可以将侵权产品的总额乘以同行业的平均利润所得之数作为赔偿额。

在实践中，由于经常发生被告拒绝提供账目或提供虚假账目的情形，原告计算出被告应侵权获得的利益也是一件较为困难的事。2013年《中华人民共和国商标法》修订后第六十三条第二款规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。这一条款明显减少了权利人的举证责任，对于计算侵权赔偿额有很大帮助。虽然该条款规定在商标法中，专利法中尚未有明确规定，但由于知识产权案件审理中的关于侵权赔偿数额计算的规定具有类似性，可以预计在未来的专利法修订中会吸纳该条款内容。

（三）以不低于专利许可使用费的合理倍数作为损失赔偿额

如上述两种计算方式不能实现，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别，侵权人侵权的性质和情节，专利许可使用费的数额，该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。目前，司法实践中，一般认为，确定专利许可使用费的专利实施许可合同应当是已经履行的，许可使用费也应当是已经支付的。在认定许可使用费的真实性、合法性时，应当注意审查专利实施许可合同及其备案证明、使用费发票、纳税凭证等证据。对于权利人将专利许可给自己或者亲属设立的公司而收取高额使用费的情况，应当严格审查。[1]目前少见以估算的可能收取的许可使用费作为损失赔偿费的计算依据。

（四）法定赔偿

被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，也没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权人侵权的性质和情节等因素，在人民币1万元以上100万元以下确定赔偿数额。

适用法定赔偿时，可以考虑以下因素：①专利权的类别；②侵权行为的性质、持续时间、范围、后果等；③原告可能遭受的损失、被告可能获得的利益；④被告的过错程度；⑤被告有无侵权史；⑥被告有无对权利人侵权判决未予执行或完整执行的记录等。原告对以上因素承担初步举证责任。

三、合理费用的赔偿

权利人为制止侵权行为所支付的合理开支主要包括：①公证费；②调查取证费；③咨询费、档案查询费、翻译费；④交通费、住宿费；⑤材料印制费；⑥律师代理费；⑦原告为制止侵权行为支付的其他合理费用。法院对上述费用的合理性、必要性和关联性应当进行审查。

原告要求支付律师代理费的，应当提供执业律师已实际收取费用的正规票据，人民法院可以参考国家司法行政部门规定的律师收费标准、实际判赔额度和请求赔偿额的比例等因素合理酌定。

目前，专利侵权中没有惩罚性赔偿的规定。《中华人民共和国商标法》2013年修订后已经增加了对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以处最高三倍的惩罚性赔偿的规定。《专利法》修订中是否增加针对恶意侵权的惩罚性赔偿尚在讨论中。

[1] 参看江苏省高级人民法院《侵犯专利权纠纷案件审理指南（2010）》。