专利侵权抗辩事由的概述

实践中，针对专利侵权指控，较为常用的抗辩事由包括：不构成侵权抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩。专利权用尽、过境、科学研究和实验目的、Bolar例外也可作为不侵权的抗辩事由，但较为少用。

对于以生产经营为目的，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，或者依照专利方法直接获得的产品的行为，属于侵犯专利权行为。但是，使用者或者销售者能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任，但应当承担停止侵权行为的法律责任。这里的“合法来源”是指，使用者或者销售者通过合法的进货渠道、正常的买卖合同和合理的价格从他人处购买的。

对于超过诉讼时效的起诉，被控侵权人可以以诉讼时效制度抗辩，在此情形下，专利权人将失去胜诉权。

一、不构成侵权抗辩

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，则不论缺少该技术特征后效果是相同还是“变劣”，均不构成侵犯专利权。

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，有一个以上技术特征不相同也不等同的，不构成专利侵权。

二、现有技术抗辩

在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。

现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。包括涉案专利申请日之前在世界任何地方通过公开出版、公开使用或者任何其他方式为公众所知的技术。因此，不论是完全属于公有领域的技术（可自由实施的技术），还是申请日前他人公开但仍有专利权保护的技术（非自由可实施的技术），均可作为现有技术抗辩的基础。但专利法意义上的“抵触申请”不可作为现有技术抗辩的基础。

所谓“属于现有技术”，是指被诉侵权的技术方案的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异。例如，完全相同，或者虽略有差别，但该差别属于“惯用手段的直接替换”等情形。(www.xing528.com)

进行现有技术抗辩，既适用于相同专利侵权的情况，也适用于等同专利侵权的情况。进行现有技术抗辩并不要求被告首先以其举证的现有技术证据针对涉案专利向专利复审委申请宣告涉案专利无效。

判断被控侵权人实施的技术方案是否属于现有技术，一般采用与新颖性判断基本相同的方式，即被控侵权技术方案相对一项现有技术不具有新颖性，则现有技术抗辩成立。也就是说，需采用“单独对比”的方式，将技术特征逐个比对，判断是否相同或者无实质性差异，而不宜与几项现有技术的组合进行比对，采用“被控侵权技术方案相对于现有技术明显无创造性”的判断标准，否则会不适当地扩大现有技术抗辩的范围，增加司法的不确定性，不当剥夺专利权人的合法权利。

进行现有技术比对，通常需要引入涉案专利权利要求的内容来限定比较的对象，对具体的涉嫌侵权产品和用于对比的现有技术中的技术特征以上述专利权利要求记载的技术特征为参照和指引进行抽提，然后比较两者是否相同或无实质差异。

三、先用权抗辩

我国专利制度采用先申请制，因此，对一项发明创造来说，首先提出专利申请的人不一定是首先做出或实施该发明创造的人。为了公平起见，专利法创设了“先用权”制度，以对抗专利权人凭借其专利权制止先用者继续实施的行为，即：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的行为，不视为侵犯专利权。

先用权的实质是一种抗辩权，在于豁免先用者侵犯他人专利权的责任。在先制造产品或者使用的方法，应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段从专利权人那里获取的。被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，法院不予支持。

在他人专利申请日前独立完成或以合法手段获得的技术方案并不必然享有先用权，还必须在该申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好了制造、使用的必要准备。必要准备是指：已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。

先用权效力及于仅在原有范围内继续制造相同产品、使用相同方法的情况。超出原有范围的制造、使用行为，构成侵犯专利权。原有范围包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。

先用权只能连同先用权人的企业一起转让和继承，不能脱离其企业将先用权单独转让或继承，也不能许可他人实施同样的技术。