加强鉴定人和专家辅助人出庭质证，确保评估意见可靠性

（一）降低鉴定人出庭标准：诉讼任何一方对鉴定意见有异议就应启动鉴定人出庭

《刑事诉讼法》第192 条第3 款规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”一般认为，只要当事人提出的异议是合理的，法庭就应当要求鉴定人出庭，在这种情况下，鉴定人有义务出庭就当事人的合理异议做出解释，原因有两点：其一，就当事人的异议出庭接受询问、进行解释，是刑事诉讼“排除合理怀疑”证明标准的要求；其二，鉴定人出庭质证，是我国“以审判为中心”的司法改革中直接言词原则的体现。

只要当事人提出合理的异议，鉴定人就有义务出庭接受询问、解释。这是因为书面的鉴定意见书不能反映鉴定的全部过程，专家偏见有可能影响鉴定人理解专门知识、认识案件材料、选择鉴定方法、进行决策形成鉴定意见中的任何一个或者几个环节，鉴定意见书无法全面地反映出鉴定过程中各个环节的潜在风险。因此，需要鉴定人出庭接受质证，在法庭上陈述鉴定操作和进行判断的细节，向法庭证明鉴定过程和结果的可靠性。通过鉴定人出庭质证，在有专门知识的人陈述不同意见或者作为内行质疑鉴定意见的帮助下，法庭才能发现鉴定实施过程中是否存在偏见，并评估偏见对鉴定意见可靠性造成的风险。

（二）专家辅助人出庭质证需满足相应资格且遵守“回避”要求

专家辅助人出庭质证是通过质证发现专家偏见、帮助法庭对鉴定意见进行实质审查的有效途径。为此，我国应鼓励被告人、被害人及其近亲属通过聘请专家辅助人的方式质疑鉴定意见。目前，在我国的刑事诉讼中接受聘请以专家辅助人的身份出庭质证的专家，一部分是有鉴定人资格的专家，另一部分则是具有某些专业知识，但不是从事鉴定行业的人，这部分专家辅助人主要是高校教师和在有关企业工作的人，我们把教师、企业工作人员称为没有鉴定人身份的专家辅助人。

笔者认为，没有鉴定人身份的专家辅助人出庭质证更有利于实现对鉴定意见的实质质证。其一，没有鉴定人身份的专家辅助人作为“兼职”的专家接受委托、出庭质证，因经济利益、生活压力而产生有利于委托方的倾向更弱，更容易避免因委托方的金钱利益而产生群际偏见。其二，“兼职”的专家辅助人与“对簿公堂”的鉴定人不属于同一职业领域，在质证时可以避免因为双方聘请的专家是同行、曾经是同事等人际关系而影响质证效果。其三，高校教师、企业工作人员更能够体现“科学工作者”审慎的责任感。专家辅助人出庭质证的目的是通过对专门性问题发表自己的见解实现对鉴定意见的质证、弹劾鉴定意见，学者们严谨对待科学的态度更有利于发现鉴定过程中适用科学原理解决专门性问题是否适当、可靠。

接受选聘的专家辅助人应当避免与鉴定人供职于同一鉴定机构或曾经供职于同一个鉴定机构或与鉴定人在同一所学校取得学位。这样可以避免有专门知识的人对鉴定人产生有强烈认同感的内群偏见。

（三）落实对鉴定意见的实质审查

《刑事诉讼法》将鉴定结论改称鉴定意见，这一名称上的修改将鉴定人对专门性问题的意见从既定准确的神坛上拉到证人证言的水平。这个修改标志着法律承认鉴定意见的可靠性存疑，法庭有责任审查鉴定意见，也有权对其进行否定性判断。^[1]根据《刑诉法解释》第85、86 条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）第23、24 条的规定，影响鉴定意见可靠性的因素包括鉴定人和鉴定机构是否具备法定资质、鉴定人是否具有相关专业技术或职称、鉴定人是否遵守回避规定，检材和样本的来源是否合法、质量是否可靠，鉴定程序是否合法、鉴定方法是否符合检验鉴定规程和技术方法要求，鉴定意见的形式是否完备、明确且与案件争议事实是否具有相关性、鉴定意见与其他证据是否存在矛盾，以及鉴定意见有无及时告知相关人员。鉴定意见审查的内容包括鉴定人可信性、鉴定意见可靠性和鉴定活动合法性的审查。其一，鉴定人是否具备法定资质、是否具有相关专业技术或职称和是否遵守回避规定是有关鉴定人可信性的审查内容；其二，检材和样本质量是否可靠、鉴定方法是否符合检验鉴定规程和技术方法要求、鉴定意见是否明确且具有相关性、鉴定意见与其他证据是否存在矛盾是有关鉴定意见可靠性的审查内容；其三，检材和样本来源是否合法、鉴定意见的形式是否完备以及鉴定意见有无及时告知相关人员则是鉴定活动合法性的审查内容。分析鉴定意见的审查内容可以看出，我国鉴定意见审查与目前英美国家专家证人意见规则相比，相同点在于都重视意见主体的合法性和意见证据的相关性，不同点在于英美国家除了关注前述两个内容，还特别重视意见证据的可靠性，而我国更多的是重视形式要件。^[2](www.xing528.com)

为了解决这个问题，我国在审查鉴定意见可靠性时，应加强对鉴定意见可靠性的实质要件的审查力度。加强鉴定意见实质审查的途径就是鼓励鉴定人和有专门知识的人出庭质证。法官有能力独立审查鉴定活动是否具备合法性。但是，对于鉴定人是否可信、鉴定意见质量是否可靠的审查，作为“外行”的法官在裁判过程中没有更加细化的标准可以作为评判依据，仅仅根据法律条文的规定进行审查还不足以保证鉴定意见帮助法官正确认识案件事实、实现公正裁判。作为“外行”法官需要借助其他方法进行审查鉴定人可信性和鉴定意见可靠性。所幸，法官并非孤立无援，《刑事诉讼法》第197 条第2 款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”该条款为控辩双方在鉴定人的可信性和鉴定意见的可靠性问题上形成实质对抗、帮助法官全面审查鉴定意见提供了基础。专家辅助人出庭质证实际上就是对鉴定意见的弹劾。控辩双方，尤其是辩护人一方会对于己不利的鉴定意见从鉴定人可信性和鉴定意见可靠性的角度进行攻击，试图弹劾对本方不利的证据，争取获得无罪或者罪轻的判决结果。而举出鉴定意见的一方则会尽可能为鉴定人正誉，证明鉴定人和鉴定意见的可靠，竭力说服法庭认定鉴定意见的可靠性。从相对意义上来说，弹劾鉴定人并不仅仅是削弱鉴定意见可靠性的手段，同时也给予鉴定委托方机会，在事实认定者面前通过正誉来加强鉴定意见的可靠性、帮助法官全面审查鉴定意见、实现公正裁判。

通过鉴定人和有专门知识的人出庭质证，控辩双方、法庭都可以直接询问专门性问题的疑点，鉴定人和有专门知识的人在法庭上“内行对内行”的对抗也更容易揭露出鉴定人掌握的专业知识是否充分正确、对鉴定材料的认识是否全面准确、实验室的仪器设备和检验条件是否符合规定、鉴定方法的选择与适用是否恰当可靠、分析判断的依据是否合理，法庭通过双方专家之间的争辩才能实现对鉴定意见的实质审查。

（四）专家偏见作为弹劾证据既影响鉴定意见的证据能力也影响鉴定意见的证明力

当专家出庭质证，通过质证发现专家偏见影响鉴定意见可靠性时，弹劾鉴定意见的结果是鉴定意见丧失证据能力还是鉴定意见的证明力减弱？

在实体真实主义的背景下，我国鉴定意见的弹劾结果在法律规定上表现为证据能力丧失、鉴定意见被排除。但在司法实务中，如果鉴定意见作为认识案件争议事实的关键证据，且弹劾理由不足以直接排除鉴定意见这种情况下，法庭为了定分止争，通常采纳证据定罪的同时酌情从轻量刑。有学者把这种法庭“违反”鉴定意见审查规定、顺应弹劾证据规则、将证据能力问题转化为证明力问题，甚至进而转化为量刑问题的司法实务现象称为“证明力减等规则”。^[3]在安徽省祁门县警察方卫、王晖故意伤害案中，鉴定意见主张被害人熊军的死因是“心源性猝死”，二审时专家辅助人提出“鉴定意见同时描述了心源性猝死和冻死、饿死的尸体现象”。^[4]根据控方提供的鉴定意见，法官无法判断被害人的死因是心源性猝死还是冻、饿致死或者两者竞合，最终两名被告人的刑期分别从一审判决的十年有期徒刑减为三年半、三年有期徒刑。可见，在鉴定意见可靠性存疑时，法庭并没有排除鉴定意见，而是在采纳了鉴定意见定罪的同时，在量刑上减轻处罚。如果说“存在即合理”，我国鉴定意见的弹劾效果在排除鉴定意见和证明力减等之间应该如何平衡？

我国证据规则对证据的可采性和证明力的审查判断具有“一体化”的特点要求鉴定意见弹劾的效果是证据能力和证明力相结合。弹劾证据规则起源于英美法，英美法的证据规则对证据的可采性和证明力是两个独立的阶段。而我国的证据规则对证据的可采性和证明力的审查判断具有“一体化”的特点。具体到鉴定意见，一方面，鉴定机构的资质、鉴定人的资格、检材/样本的收集程序是否合法、鉴定实施过程的合法性等，都是判断鉴定意见是否可采的要素。另一方面，如果实验仪器的精准度、鉴定人的能力、检材/样本的质量等因素存在瑕疵，或者如前文所述鉴定意见和专家辅助人的陈述存在矛盾，鉴定意见本身的瑕疵或者鉴定意见与其他案件材料、证据存在的矛盾虽然不足以导致直接排除鉴定意见，但已经对鉴定意见的可靠性产生影响，进而影响鉴定意见的证明力。

为了实现裁判公正，鉴定意见的审查结果在实现排除存疑鉴定意见和适用证明力减等规则相结合的前提下，应当偏重排除鉴定意见。《刑诉法解释》和《办理死刑案件证据规定》要求排除存疑的鉴定意见体现出法律追求实质真实的价值，司法实务中的证明力减等规则体现出法律追求诉讼效率和定分止争的功能。证明能力丧失和证明力减等体现出理论与实践在法律价值上的侧重点不同。根据《刑诉法解释》和《办理死刑案件证据规定》，如果鉴定意见可靠性存疑，为了实现裁判公正，最严格、有效的措施就是排除该证据，将影响公正裁判的风险降到最低。但在司法实务中，为了实现定分止争的诉讼目的，证明力减等规则实现了案件裁判结果在实质真实、裁判公正和诉讼效率之间达成平衡。无论证据能力丧失还是证明力减等，都体现了刑事诉讼存疑有利于被告原则。在我国的刑事诉讼中，鉴定意见通常是控方提出的控诉证据，无论因鉴定人可信性、鉴定意见可靠性存疑而导致直接排除鉴定意见，还是以此为由对被告人从轻处罚都是对被告人一方有利的。“事实认定准确、法律适用正确的公正裁判”是我国诉讼制度改革的目标^[5]，因此，法庭在审查可靠性存疑的鉴定意见时依然应当根据《刑诉法解释》的要求以排除鉴定意见为主，只有在排除鉴定意见就无法定案的情况下，再适用证明力减等规则。