专家偏见如何作为弹劾证据使用的优化方法

（一）利用专家的先前不一致陈述弹劾专家

先前不一致陈述（prior inconsistent statement）在法庭上会以弹劾证据的形式，以及证明所主张案件事实的证据形式出现，但本质作为传闻则要根据其内容适用传闻规则的排除与例外，部分先前陈述在我国则在符合一定条件的情况下可被相互印证规则所采纳。^[54]在美国《联邦证据规则》中，“先前”指庭审之前，先前陈述是指庭审之前的陈述，形式不限，比如我国刑事诉讼中侦查机关制作的询问笔录就是先前陈述。^[55]《联邦证据规则》并未对“不一致（inconsistent）”进行具体规定，但通常认为在所支持的事实主张上有区别就可认定为不一致。先前不一致的陈述，可为弹劾证人的可信性而被采纳，也可在符合《联邦证据规则》第801 条（d，1，A）款的规定时被采纳。^[56]而《联邦证据规则》第613 条（b）款在不一致陈述的旁证即外部证据问题上虽放宽了普通法的基础铺垫要求，但如弹劾方没有让证人注意到这一陈述，则仍有法院禁止使用旁证。

先前不一致陈述的内容在证明上可以起到两个作用：其一，先前陈述的内容用作证明案件事实。其二，利用先前陈述与后续陈述之间内容上的矛盾，证明陈述者不具有可信性。第一个作用是先前不一致陈述在证明案件事实上的证明作用，第二个作用则是先前不一致陈述在作为弹劾证据上起到的证明作用。作为弹劾证据时，先前不一致陈述与证人的可信性相关。先前陈述的内容与后续陈述的内容，无论哪次陈述的内容为真，还是都不是真实的，只要两次陈述存在矛盾，就可以证明证人不具有可信性。

第一，先前不一致陈述作为证明案件事实的证据。与先前陈述对应的是当庭陈述，先前陈述是指在法庭外所做的陈述。先前陈述的最大风险是没有经过法庭宣誓程序和法庭质证，对于先前陈述的真实性无法经过质证检验。如果先前陈述与当庭陈述一致，则可以避免这个问题。然而，如果先前陈述存在不实，同样无法对陈述者进行伪证罪处罚进行约束。在大陆法系国家，如果能够证明专家的先前陈述具备可靠性、可重复性，则可以采纳先前陈述作为证明案件事实的证据。“证人之证言，虽先后矛盾，其是否可信及何者为可信，乃属法院自由判断之范围，并不得以前之陈述为辅助事实，指后之陈述为欠缺信用性”。^[57]而英美法系国家，通常将先前陈述作为传闻予以排除。

第二，先前不一致陈述作为弹劾证人可信性的证据。先前陈述与法庭陈述不一致，不论先前陈述的虚实，两次陈述之间的矛盾足以证明专家不具有可信性。也就是说，先前不一致陈述本身与专家可靠性之间具有相关性。当证明对象是专家可靠性时，只要证明专家先前陈述与法庭陈述不一致，就已经实现证明目的。具体到哪次陈述是真实的、专家为何会给出不一致的陈述、专家是否故意进行不一致陈述，则不是先前不一致陈述作为弹劾证据时的证明对象，而是陈述内容作为实质证据的证明对象。

在作为弹劾证据使用时，先前不一致陈述属于“非传闻目的的使用”。^[58]先前不一致陈述作为弹劾证据，利用的是先前陈述与法庭陈述之间的矛盾，证明专家对某个专门性问题的认识、理解、应用等环节存在不稳定因素，或者证明专家具有故意进行虚假陈述的意图。前者说明专家对其为法庭提供帮助领域内的知识或者技能存在一定缺陷，这无疑将产生对专家能力的质疑，足以削弱专家意见的可信性。后者，如果专家以内行人的知识优势故意混淆裁判者的判断，进行虚假陈述，则可以“不诚实”的品性作为弹劾专家证人的依据。

对于专家是否具有偏见这样的弹劾证据，是对专家意见真实性的攻击。专家意见是否真实、可靠，主要影响的是专家意见的证明力。对于裁判者而言，不需要裁判者认定“专家是否具有偏见”，也就无需确立弹劾证据的证明标准。专家具有偏见的事实，不需要裁判者予以认定。只要裁判者认为专家偏见具有影响专家意见可靠性的潜在威胁，专家意见的证明力下降，弹劾的目的就已经实现了。所以，专家偏见作为弹劾证据，与案件事实相比，并不需要“是与非”的认定，只要裁判者内心确信偏见对专家意见的可靠性造成影响，弹劾证据的证明作用就已经实现。

（二）利用专家的学术观点弹劾专家

利用专家的学术观点弹劾专家，指用专家在学术成果、公开的学术会议或在私下学术讨论中发表的学术观点弹劾专家。弹劾的手段主要分为两种：一种是专家发表的学术观点与在案件中解释专门性问题时适用的观点不一致；另一种是专家发表学术观点时就明显存在偏见，利用专家的学术偏见弹劾证人。

专家在公开或者私下发表的学术观点与案件中解决专门性问题适用的科学原理之间的矛盾，可以用来弹劾专家。专家对科学原理的认识或者适用存在矛盾，可以证明专家在科学原理的适用上不具有可信性。但是，学术观点的矛盾与先前不一致陈述存在区别，这种区别是由学术观点具有极强的专业性造成的。专家发表的学术观点是专家在其原领域对某一专业问题的表达。利用学术观点的矛盾弹劾专家，需要注意的问题包括：其一，学术成果是专家与同行的共识与妥协；其二，学术成果的发现具有一定的阶段性；其三，学术研究领域分工明确，在每一个学科下，都有多个研究领域，通过发表的学术成果的研究领域，也可以精确判断专家的研究领域。也就是说，利用学术观点的矛盾弹劾专家，除了要证明专家的学术观点与专家判断专门性问题时采用的方法、原理存在矛盾，还要证明这个矛盾是专家本人出于自己的意愿，而不是因为技术进步、认识水平的发展，或者学术流派之争中不得已的妥协而产生的学术观点的矛盾。

专家私下表达的观点是否可以作为弹劾的依据？专家私下表达中的“私下”，是与诉讼中的陈述、以公开发表的学术成果相对应的。按照表达观点时的身份，具体可以分为以专家身份表达的观点和以非专家身份表达的观点。以专家身份表达的观点，如学术研讨会、司法鉴定方面的专家会诊等。以非专家身份表达的观点则是指专家在其他场合发表的观点。私下表达的观点与公开发表的观点相比，如果要利用私下的陈述作为弹劾证据，首先需要证明私下陈述获得的合理性。在证明了私下陈述的合理性以后，运用私下表达的观点弹劾专家的规则与运用公开表达的弹劾专家的规则相同。

1.公开发表的学术成果是专家与同行就某一个专门性问题达成的共识与妥协

我们应当明确，公开发表学术成果仅是同行评议的一个要素，它并不是可采性的必要条件，它与可靠性之间没有必然的联系。^[59]同行评议只是公开发表的一个环节，并不是所有公开发表的文章都是经过同行的“严格审查”。有些供稿量不那么充足的杂志只进行形式审查，而对文章内容没有严格地“实质审查”。即使经过“实质审查”，依然需要审查同行专家的学术背景，以及他们针对案件需要使用的方法、结果进行评论的内容。即使公开发表，也不能说明原理或方法就一定具有可靠性。公开发表的目的是公开自己的科研设想，借助发表的形式与涉及该问题的读者探讨。读者经过阅读，受到启发可以深入研究，发现问题者可以质疑、与作者商榷，或者在其成果的基础上深入研究。而在一些特殊情况下，同行评议则是律师制造的假象。在“Blum v.Merrell Dow Pharmaceuticals 案”中，伯恩斯坦（Bernstein）法官就经过同行评议的专家证言得出的结论是：证言表明，同行评议的医学科学杂志文献为了法院应用目的而被创造并受到操纵，论文没有经过独立机构的评议而被硬塞进同行评议杂志，证言还揭示了正是诉讼辩护律师在对所谓的科学研究进行事实上的编辑。^[60]同行评议，实际上还是一种“普遍接受”，即外行法官借助内行专家在无法预见诉讼时的对科学的评价，是判断科学是否可靠的标准，但是从Frye 标准的刻板的普遍接受，到Daubert 标准的通过规定公开发表、同行检验、误差率评估等普遍接受的具体标准，给法官负责“守门”的判断提供了可操作性。一般认为，公开发表、同行评议过程本身就是在这个领域内，对误差率进行分析，即使出现误差，也是在可接受范围内的。值得一提的是，不同领域、不同测量中的误差率并不相同。因此，同行评议的过程，实际上是按照相关领域的行业标准对误差率进行评估，以判断采用的科学方法、原理、技术的本身的误差率是否是领域内可以接受的。从Frye 标准到《联邦证据规则》第702 条，再到Daubert 标准，将对科学原理错误率的可接受程度从社会一般人手中交给某个领域的同行，如果该原理、技术在所属领域通过了同行评议、已经公开发表，那么外行法官就可以推断它具有可靠性。

学术成果接受同行评议的过程，也是专家的观点接受同行审查的过程。在这个过程中，学术论文需要经过审稿人的评议以及编辑的修改。作为弹劾证据使用的学术成果，其实是作者、同行其他专家，甚至包括编辑互相妥协的结果，学术成果的结论可能并不能完全代表专家的观点。但是，学术成果公开后，作者作为著作权人对成果的内容、思想负责，即使是在学术成果经过同行评议、编辑阶段，由审稿人、编辑提出的修改意见引起的对学术成果内容或者论述上的偏差，同样可以作为弹劾专家偏见的证据。

2.学术观点具有不断发展的特点

学术观点会不断发展，其只能代表专家完成该成果时的观点，如果专家意见是在学术成果完成阶段提供的，那么学术成果的观点与专家意见具有相关性；如果专家意见是在学术研究开始之前提出的，那么该学术成果中体现的专业观点在弹劾专家偏见时，与专家意见的判断基础不一定具有相关性。

【注释】

[1]参见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉 （2011 年重塑版）条解》，中国法制出版社2012 年版，第168 页。

[2]参见[英] 詹尼·麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006 年版，第50 页。

[3]See United States v.Abel，469 U.S.45，51 （1984）.转引自王进喜：《美国〈联邦证据规则〉 （2011 年重塑版）条解》，中国法制出版社2012 年版，第14 页。

[4]Bryan A.Garner，Black's Law Dictionary （8th ed.），Thomson West Publishing Company，2004，p.498.

[5]See Andre A.Moenssens，Ray Edward Moses，Scientific Evidence in Criminal Cases，Foundation Press，1973.转引自陈邦达：“科学证据质证程序研究——基于中美两国的比较”，载《现代法学》2017 年第4 期。

[6]See William J.Brennan Jr.，“The Criminal Prosecution：Sporting Event or Quest for Truth？”，Washington Unversity Law Review，1963，pp.278-279.转引自陈邦达：“科学证据质证程序研究——基于中美两国的比较”，载《现代法学》2017 年第4 期。

[7]1966 年的美国《联邦刑事诉讼规则》第16 条规定，检察官、被告人开示包含检察和科学试验结论报告等在内的证据内容。

[8][美] 约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第2 卷），魏晓娜译，北京大学出版社2009 年版，第149—150 页。

[9]齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002 年版，第619 页。

[10]齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002 年版，第619 页。

[11]参见戴晓东：“专家证人职业道德研究——正当理由义务为视角”，中国政法大学2011 年硕士学位论文。

[12]参见刘计划：“法国、德国参与式侦查模式改革及其借鉴”，载《法商研究》2006 年第3 期。

[13]“北京市人民检察院召开雷洋尸体检验鉴定结论专家审查论证会”，载https：/ /weibo.com/3037284894/DCmQtqUZ8？type=comment#_ rnd1521637912484，最后访问日期：2020 年6 月15 日。

[14]参见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉 （2011 年重塑版）条解》，中国法制出版社2012 年版，第215—216 页。

[15]汪建成：“专家证人模式与司法鉴定模式之比较”，载《证据科学》2010年第1 期。

[16]R.v.Pantoja （1996）88 A Crim R 554 at 577.

[17]See Ian Freckelton，Huge Selby，Expert Evidence （3rd ed.），Lawbook Co.，2005，pp.910-911.转引自季美君：《专家证据制度比较研究》，北京大学出版社2008年版，第59—60 页。

[18]New South Wales Law Reform Commission，Report 109：Expert Witness，June 2005，p.98.

[19]Peter McClellan，“Concurrent Evidence：New Method with Experts”，Journal of Court Innovation，Vol.3，No.1，2010.

[20]Steven Races，“Using the ‘HotTub’How Concurrent Expert Evidence Aids Understanding Issues”，at http：/ /www.fedcourt.gov.au/aboutct/judges_ oaoers/speeches_raresjl2.rtf.，last access date of this website is March 5th，2018.

[21]参见胡铭：“专家辅助人：模糊身份与短缺证据——以新《刑事诉讼法》司法解释为中心”，载《法学论坛》2014 年第1 期。

[22]胡铭：“鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究”，载《法学研究》2014 年第4 期。专家辅助人在法庭上的位置混乱，如安徽省黄山市祁门县警察方某、王某涉嫌故意伤害案，专家辅助人坐在证人席上；在浙江省一起伤害案件中，专家辅助人有专门席位，与当事人及诉讼代理人坐在一起。李学军教授在《专家辅助人制度研析》一文中也写道：“笔者曾有多次作为专家辅助人参与法庭调查的经历，有时被安排在证人席、原告人或被告人席，有时则被安排在旁听席。”(https://www.xing528.com)

[23]王进喜主编：《司法鉴定职业行为规则建议稿与释义》，中国法制出版社2016 年版，第7 页。

[24]参见李学军、朱梦妮：“专家辅助人制度研析”，载《法学家》2015 年第1 期。

[25]See Edward J.Imwinkelried，California Evidentiary Foundations （4th ed.）2014；“Expert Testimony in an Arson Case”，Interfere，at http：/ /www.interfire.org/res_file/mmo6b.asp#qua，last access date of this website is January 10th，2017.Imwinkelried教授举了两个实例，询问主要凭借经验进行分析的火灾分析师和询问主要凭借操作实验室仪器进行分析的实验室人员，都应该询问哪些具体内容。对一位火灾分析师的专业知识可靠性的提问包括：①有关科学原理的普遍接受性：在火灾调查中采用何种技术？为何采用这种技术而不是其他技术？是否有专业杂志或者会议关注燃烧指数？燃烧指数的有效性和可靠性是否在火灾调查领域存在公然的质疑？如果存在质疑，你能解释反对者为何反对你的观点吗？②有关专家推理、判断的小前提的事实基础，例如，在你的专业领域，专家给出关于火灾起源和事实的专家意见是否是普遍的？基于你的训练和经验，你是否能给出关于火灾起源和事实的意见？你得出结论的事实或证据有哪些？你是否遵循了现场观察法？你的结论是否根据了证人陈述？是否依据了任何记录或图片？是否依据了任何报告？是否依据了任何实验室或田间检验？该证据是此种调查法通常所依据的证据种类吗？是否还有其他证据或信息是常规调查方法得出结论所依据的，但是你并没有采用？如果有，你为什么不采用这些证据或信息？对于实验室技术人员的质证内容，包括：你所在的实验室是公立实验室，还是私人实验室？你所在的实验室是否获得认证？何种认证？你所在的实验室是否获得任何资质？何种资质？你所在实验室使用的是何种ASTM 标准（即American Society for Testing and Materials 美国材料与试验协会标准，该国际标准组织制定、发布自愿共识的有关材料、产品、系统和服务的技术标准）？你所在的实验室都使用哪些仪器？你如何决定对某种特定样品使用何种仪器？你使用何种化学试剂作为催化剂？催化剂是从何处购买的？使用了多少催化剂？你使用何种化学试剂作为反应剂？你如何决定使用哪种反应剂？请描述你采用的测试方法。这种测试方法是否存在争议？使用这种方法的益处有哪些？你为何不用另一种方法？你是否为重新检验留存了剩余样品？剩余样品采取了哪些保存方法？

[26]刘鑫：“论司法鉴定的科学性”，载《中国政法大学学报》2014 年第5 期。

[27]参见孙笑侠、夏立安主编：《法理学导论》，高等教育出版社2004 年版，第268 页。

[28]内容来自北京中正司法鉴定所尸体鉴定意见书（中正司法鉴定所〔2016〕病鉴字第136 号）。

[29]丛斌主编：《法医病理学》（第5 版），人民卫生出版社2016 年版，第427、436 页。

[30]丛斌主编：《法医病理学》（第5 版），人民卫生出版社2016 年版，第235页。

[31]何家弘、刘品新：《证据法学》（第2 版），法律出版社2007 年版，第239页。

[32]参见[英] 萨米尔·奥卡沙：《科学哲学》，韩广忠译，译林出版社2013年版，第2 页。

[33]参见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉 （2011 年重塑版）条解》，中国法制出版社2012 年版，第212 页。

[34]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012 年版，第366 页。

[35]参见樊崇义、吴光升：“鉴定意见的审查与运用规则”，载《中国刑事法杂志》2013 年第5 期。

[36]http：/ /wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1 conditions=searchWord+1+AJLX++案件类型：刑事案件conditions=searchWord+北京+SLFY++法院名称：北京conditions=searchWord+3+FYCJ++法院层级：中级法院conditions=searchWord+《中华人民共和国刑法》第232 条+FLYJ++法律依据：《中华人民共和国刑法》第232 条conditions=searchWord++CPRQ++裁判日期：2016-01-01%20TO%202017-08-06，最后访问日期：2017 年10 月6 日。

[37]中国合格评定国家认可委员会获认可实验室名录（检测和校准实验室）查询系统，https：/ /las.cnas.org.cn/LAS/publish/externalQueryPT.jsp，最后访问日期：2017 年10 月6 日。

[38]笔者在前一个脚注中提到的中国合格评定国家认可委员会官方网站上已获得认可的实验室名录查询系统中检索了上述37 份判决书已经采纳了的鉴定意见的出具机构，通过认证的3 家鉴定机构分别是：北京市公安司法鉴定中心、法大法庭科学技术鉴定研究所、北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心。

[39][美] 罗纳德·J.艾伦等：《证据法》，张保生等译，高等教育出版社2005 年版，第721 页。

[40]Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.，509 U.S.592-594 （1993）.

[41]参见李小恺、李涛：“美国科学证据可采性规则的分析与借鉴”，载《长安大学学报（社会科学版）》2012 年第2 期。

[42]See Edward J.Imwinkelried，“The Next Step after Daubert：Developing a Similarly Epistemological Approach to Ensuring the Reliability of Nonscientific Expert Testimony”，Cardozo Law Review，Vol.15，1994，pp.2271-2291.

[43]王进喜：《美国〈联邦证据规则〉 （2011 年重塑版）条解》，中国法制出版社2012 年版，第168 页。

[44][日] 松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷，新版），张凌译，中国人民大学出版社2005 年版，第26 页。

[45]王进喜：《美国〈联邦证据规则〉 （2011 年重塑版）条解》，中国法制出版社2012 年版，第212 页。

[46]如《联邦证据规则》第403 条规定，如果相关证据的证明价值为以下一个或者多个危险严重超过，则法院可以排除该证据：不公平损害、混淆争点或者误导陪审团、不当拖延、浪费时间或者不必要地出示重复证据。

[47]张保生主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2009 年版，第315—316页。

[48]张保生主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2009 年版，第315—316页。

[49]《刑诉法解释》第74 条规定：“对证人证言应当着重审查以下内容：……⑧证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。”根据第78 条第2 款的规定：“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”第80 条第1 款中规定：“对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：……⑦被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。”第84 条规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：……⑨鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾。……”

[50]参见陈意智：“论弹劾证据及其在刑事诉讼中的运用”，西南政法大学2011 年硕士学位论文。

[51]王进喜译：《澳大利亚联邦证据法》，中国法制出版社2013 年版，第145—146 页。

[52]王进喜：《美国〈联邦证据规则〉 （2011 年重塑版）条解》，中国法制出版社2012 年版，第167 页。

[53]王进喜：《美国〈联邦证据规则〉 （2011 年重塑版）条解》，中国法制出版社2012 年版，第168—169 页。

[54]参见强卉：“先前不一致陈述在弹劾刑事证人过程中的运用”，载《人文杂志》2014 年第7 期。

[55]参见强卉：“先前不一致陈述在弹劾刑事证人过程中的运用”，载《人文杂志》2014 年第7 期。

[56][美] 罗纳德·J.艾伦、理查德·B.库恩斯、埃莉诺·斯威夫特：《证据法：文本、问题和案例》（第3 版），张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006 年版，第454、431 页。

[57]陈朴生：《刑事证据法》，三民书局1979 年版，第415 页。

[58]王进喜：《美国〈联邦证据规则〉 （2011 年重塑版）条解》，中国法制出版社2012 年版，第197 页。

[59]See Sheila Jasanoff，The Fifth Branch：Science Advisers as Policymakers，Harvard University Press，1998，pp.61-76.

[60]See Blum v.Merrell DowPharms.，Inc.，33 Phila.Co.Rptr.193，248-49 （Pa.Com.PIeas.Ct.1996）.