我国刑事鉴定意见存在问题的原因分析及优化方案

目前我国法律对鉴定意见的形式审查内容比实质审查内容的规范更为细致，这意味着对鉴定意见的形式内容进行质证时，辩护人、诉讼代理人或者专家辅助人可以找到充分的依据。法律对鉴定意见的实质审查依据较为笼统，没有统一标准，实质审查的内容与案情密切相关，质证时应根据具体案情进行分析。

通过考察我国现行刑事法律有关鉴定意见审查的规定，鉴定意见审查的内容包括鉴定人可信性、鉴定意见可靠性和鉴定活动合法性。其一，鉴定人是否具备法定资质、是否具有相关专业技术或职称，以及是否遵守回避规定是有关鉴定人可信性的审查内容；其二，检材和样本质量是否可靠、鉴定方法是否符合检验鉴定规程和技术方法要求、鉴定意见是否明确且具有相关性、鉴定意见与其他证据是否存在矛盾是有关鉴定意见可靠性的审查内容；其三，检材和样本来源是否合法、鉴定意见的形式是否完备以及鉴定意见是否及时告知相关人员则是鉴定活动合法性的审查内容。分析鉴定意见的审查内容可以看出，我国鉴定意见审查与目前英美国家专家证人意见规则相比，相同点在于都重视意见主体的合法性和意见证据的相关性，不同点在于英美国家除了关注前述两个内容外，还特别重视意见证据的可靠性，而我国更多的是重视形式要件。^[35]

我国法律规定的鉴定意见质证内容问题的根源是：其一，偏重形式审查，实质审查的规定较为笼统；其二，形式审查的部分内容与鉴定意见是否可靠没有必然联系，而法庭误以为两者有必然联系；其三，法庭缺乏检验专家意见可靠性的依据。

（一）偏重形式审查，实质审查的规定较为笼统

前文已经总结了我国刑事法律对在质证鉴定意见时有关形式审查和实质审查的内容，有关形式审查的法条数目明显多于实质审查。鉴定意见作为一种证据，需要符合法律规范的要求，因此对鉴定意见的形式进行全面、细致的规范是理所应当的。造成形式与实质规范差距的原因不是形式审查内容过多，而是有关实质审查的内容较为笼统。

实质审查的内容主要是鉴定意见的可靠性，以及鉴定意见作为证据如何适用。导致实质审查法律规定较为笼统的原因主要有两点：其一，鉴定类别、鉴定对象涉及的知识包括医学、物理学、化学、形态学、电磁学等众多方面，每一个专门性问题都非常具体、各具特性。实质审查的内容决定了法律对实质审查的规定无法与形式审查一样细致、具体、统一标准。其二，法律的制定者在专门性问题面前可能是“外行”，因此，法律只要求鉴定意见实质审查满足证据能力条件的概括性规定，即要求鉴定材料可靠、鉴定意见的操作符合技术规范、鉴定意见明确且与案件事实具有相关性，这些条件是鉴定意见作为证据所必须具备的法律性要件。

（二）形式审查的部分内容与鉴定意见是否可靠没有必然联系，而法庭误以为两者有必然联系

鉴定意见的有些形式要件与鉴定意见是否具有证据能力没有直接关系，一方面，这些问题容易误导法庭认为具备该条件，鉴定意见就具有可靠性，就不再进行实质质证，增加错判的风险；另一方面，形式要件与鉴定意见实质内容的可靠性没有直接联系，使得这样的形式要件在质证时经常被忽略，导致法律规定形同虚设。(www.xing528.com)

以鉴定人的从业资质为例，前文已经论述过，具备相关的高级专业技术职称不意味着鉴定人一定具备丰富的鉴定专业知识和操作经验。例如，在本节的案例中，专家辅助人的身份是主任法医师，同时也是医学院的法医学教授。但是，高等院校评定职称依据的是教师的科研、教学能力，而不是作为鉴定人的业务能力。具有一定的职称只能说明其在这个行业里具备相关知识、具有一定的相关从业经验，可能具有解决专门性问题的能力，但不是必然具有该能力。因此，鉴定人具有资质只是鉴定意见可靠的必要条件，也就是说，如果鉴定人连这些条件都不具备，我们可以认为其出具的鉴定意见不可靠，但不能因为鉴定人有了相应的鉴定资质就认为鉴定意见肯定可靠。这属于第一种情况，法庭有可能误以为具备相应职称的鉴定人出具的鉴定意见是可靠的，从而忽略了对鉴定意见的实质质证。

再以《司法鉴定管理决定》规定的鉴定机构应当“通过计量认证或者实验室认可”的规定为例。《司法鉴定管理决定》第5 条规定：法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备的其中一个条件就是有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室。也就是说，鉴定机构通过计量认证或者实验室认可应当是鉴定机构具备资质的前提，也是鉴定意见具有证据能力的前提。但是从实际情况看，鉴定机构是否通过认可不是鉴定意见具有证据能力的必要条件，鉴定机构不通过能力认证或者实验室认可，依然有资格出具鉴定意见并被采纳。^[36]本书从中华裁判文书网上选取了北京地区2016 年1 月1 日至2017 年6 月30 日判决的39 起故意杀人案件，通过CNAS 官方网站上的实验室认可信息查询系统^[37]，对鉴定机构进行查询。其中一个判决没有提及具体的鉴定机构名称，是对发生于1998 年的案件的再审，鉴于当时《司法鉴定管理决定》尚未颁布，该案件中当时提供鉴定的北京市公安局海淀分局原法医检验鉴定所不纳入本书考察内容。除了上述两个案件，其余37 个判决中涉及鉴定机构18 家，涉及多个北京市基层公安机关的司法鉴定中心、隶属于医院的鉴定中心、面向社会服务的鉴定机构，涉及法医病理、法医毒理、法医临床、物证、司法精神病、交通事故鉴定等多个鉴定领域。在这18 家鉴定机构中，通过认证的只有3 家。^[38]通过对判决的统计可以看出，尽管《司法鉴定管理决定》要求鉴定机构必须通过能力认可，但是在实务中没有通过认可并不影响鉴定意见的证据能力。这属于第二种情况，司法实务中通常已经忽略了鉴定机构“应当通过计量认证或者实验室认可”的形式要求。

（三）法庭缺乏检验专家意见可靠性的依据

专家辅助人出庭质证主要是为了判断符合形式要件的鉴定意见是否可靠。专家辅助人的意见必然与鉴定意见不一致。当鉴定人与专家辅助人的意见都有据可循时，由于个人对专业知识的理解差异、选用技术标准不同造成的双方各执一词，法庭将面临新的挑战：判断哪一方“专家”的意见更可靠。这是引入专家辅助人制度、允许专家辅助人和鉴定人在法庭上质证不可避免的挑战，因为专家辅助人采用何种方法解决专门性问题、质疑鉴定意见已经超出了程序规范的内容。

鉴定人实施鉴定需要按照一定的技术标准进行操作。但是在质证环节，专家辅助人可以采用其他相关且可靠的方法质疑鉴定意见的可靠性，鉴定人在正誉的过程中也可以用鉴定技术规范以外的论据支持自己在鉴定意见中陈述的论点。在本书列举的非法行医案中，对被害人是否出现头孢曲松钠药物过敏这个专门性问题的判断，专家辅助人依据法医学教材认为必须检出嗜酸性粒细胞浸润才能认定为过敏性休克，被害人的尸体现象中未检出嗜酸性粒细胞浸润，因此不能认定被害人出现头孢曲松钠药物过敏反应。鉴定人依据学术论文，认为该化合物不是认定头孢曲松钠药物过敏反应的充分条件，即使没有检出嗜酸性粒细胞浸润，也可以综合案件其他情况认定被害人头孢曲松钠药物过敏。

在判断被害人是否因冠心病死亡时，双方同样因为使用标准不同得出相反结论。鉴定人在回答专家辅助人的质疑时辩驳道：发现大块血栓是重症冠心病致急性心功能不全死亡的必要条件。根据临床经验，专家辅助人主张如果被害人因为痉挛等原因心动脉血管发生剧烈收缩时，已有的动脉粥样硬化也可以导致心梗，而不一定只有大块血栓才能导致冠心病。在这种情况下，当被害人死亡后，心动脉痉挛消除，所以在没有大块血栓的情况下，被害人也有可能因痉挛引发心动脉收缩，从而导致冠心病急性发作而死亡。

在鉴定意见的法庭质证环节，专家辅助人作为医学院教授的临床经验、鉴定人举出学术论文作为论据都超出了鉴定技术规范的范畴。如果说鉴定技术规范是法律让渡给技术的自由权，法庭有理由相信鉴定技术方法的可靠性。那么法庭在面临双方旁征博引的质证时，在“无法可依”的局面下，法庭只能倾向于采纳符合形式要件的鉴定意见。因此，法律对鉴定人和专家辅助人在质证时可以引用哪些依据、法庭如何判断这些超出鉴定技术标准的科学技术原理是否可靠的规定仍是空白，这也是我国刑事鉴定意见质证薄弱的一个主要原因。