专家出庭质证：控制专家偏见的优化方案

（一）英美法系国家的专家证人进行交叉询问的内容

英美法系国家的专家证人出庭接受法庭询问主要分为主询问、交叉询问和再询问三个阶段。英美法系国家的专家证人出庭质证主要围绕四部分内容展开。

1.专家证人的资格

英美法系国家的专家证人采取“事中审查”的方式审查专家证人是否具备专家资格。美国《联邦证据规则》第702 条规定，如果科学、技术或者其他专业知识能够帮助事实裁判者理解证据或者认定案件事实，基于这些知识、技能、经验、培训或者教育而具备专家资格的证人可通过意见或其他形式进行作证。^[14]由于美国不对专家应当具备哪些资格才能够以专家身份出庭进行具体规定，专家是否具备《联邦证据规则》第702 条所述的知识、技能、经验，是对专家证人进行交叉询问的重点，即法庭审理阶段由控辩双方对专家证人的资格进行质证，为法官判断专家是否具备资格提供依据^[15]。确认专家是否具备专家资格、是否具备帮助裁判者理解证据或者认定案件事实的能力，是在交叉询问中进行的。通过质证确认专家具备专家资格，专家的意见才能作为专家意见予以采纳。

2.专家进行判断的案件材料是否真实可靠

专家进行判断的对象，即案件事实是否真实可靠，是质证环节的第二个审查内容。专家意见是以专家充分认识送检的案件材料为基础的。以专家对案件材料的认识过程为研究对象，案件材料真实可靠性是专家意见可靠的前提，即任何专家意见都不可能比其所依赖的事实更具有说服力。^[16]

专家认识案件材料的过程，就是案件材料信息反映于专家大脑的过程。在这个过程中，专家的认知是否存在偏见，是质证中应当注意的问题。案件材料真实可靠是专家正确认识专门性问题的前提，但是，案件材料的真实可靠不保证专家认识的材料也是真实可靠的。因此，在质证过程中，审判者一方面应审查案件材料的真实可靠性，另一方面更应该通过询问与回答的方式，判断专家对案件材料的认识过程是否存在偏见、作为专家进行专业分析和判断的基础的信息是否受到专家偏见的影响、在专家大脑内形成的反映是否真实。

3.专家对判断方法的选择是否可靠

专家判断方法是否具有排他性，是专家意见可靠性的重要指标。如果专家所在行业对专门性问题进行判断的原理、方法只有一种，那么专家似乎也没有什么选择的余地，接下来的工作只需证明这种方法、原理是可靠的。但是，科学技术发展至今，有很多专门性问题可以通过不同的方法、原理进行解释，且这些方法对同一问题的解释极有可能得出不同的结论。因此，在法庭质证环节，律师、公诉人、法官应询问专家采取的判断方法是否具有排他性，以及专家在不具有排他性的方法之间如何取舍，通过询问专家对判断方法的选择，判断专家是否具有偏见、专家意见是否可靠。

澳大利亚学者伊恩·弗里克尔顿（Ian Freckelton）和休奇·塞尔比（Huge Selby）在研究质证如何发现专家偏见时曾举过这样一个例子：^[17]

问：在这种情况下可以采用三种方法？

答：是的。

问：你个人喜欢第一种方法？

答：是的。

问：但是，如果得不到X 这个结果，你就会转而使用另一种方法，是吗？

答：是的。

问：当你认为A 方法得不到X 这个结果时，你更愿意选择B 方法而不是C 方法，是吗？

答：是的。

问：众所周知，B 方法比C 方法更可靠，是吗？

答：是的。

通过这个案例，我们可以看出，在质证环节，专家首先会承认解决专门性问题的方法并不是排他的，且专家个人在多种方法中有可能依据个人意愿进行取舍，专家选择的方法不同，得出的结果也就不同。只要专家严格遵守操作规范进行检验，我们无法从书面的专家意见文书中直接判断出专家的判断结论是否可靠，因为文书中不会体现出专家取舍检验方法的过程。检验方法的取舍过程对检验结果的影响毋庸置疑。如果专家在取舍检验结果时存在偏见，那么即使专家的判断过程完全符合法律规范，作为外行人的法庭仅仅根据形式审判，是很难判断专家意见是否可靠的。因此，在法庭质证环节，律师、公诉人、法官需询问检验方法的排他性，以及面对多种检验方法时专家的取舍过程是否合理、专家对检验方法的判断是否存在解决类似专门性问题时都采用同样的方法、是否高于同行的收费、存在应当回避的情况。这些因素既不容易通过对专家意见的形式审查发现，又都是有可能导致专家存在偏见、增加专家意见不可靠风险的因素。

4.专家是否具有客观中立性

由于英美法系国家的专家证人由当事人聘请，专家通过专门知识、技能、经验帮助委托方争取合法的诉讼利益是不可避免的，要求专家证人具有类似法官居中裁判似的绝对中立性并不现实。一般认为，专家证人出庭质证审查的主要是是否存在收取委托方的报酬、接受贿赂、本人与案件结果存在利害关系等原因故意做出倾向某一方的专家意见的情况。只要专家依据专业知识、技能、经验对案件材料进行分析推理，形成专家证言的整个分析过程都是客观的，我们就可以认为专家已经具备相对中立性。

（二）澳大利亚“热水澡式”的质证方式

以澳大利亚的新南威尔士州为例，专家意见的质证由法院召集，并在案件所有专家均在场的情况下进行，每一位专家在出庭质证时除了需要接受律师、法庭的询问，还要接受其他专家的质疑。新南威尔士州环境法院在审理案件时，专家出庭质证的程序如下：首先，宣誓程序，专家在宣誓之后陈述其专家意见。随后，每一位专家证人简述自己不同意其他专家意见的内容，在法官的主持下，持不同观点的专家进行讨论。^[18]在这个阶段，律师也可以通过提问的方式证明己方聘请的专家意见是可靠的，或者攻击对方专家意见不可靠。最后，法官确认所有的专家都有向其他专家质疑和针对同行的质疑进行解释的机会。^[19]

这种质证方式令每一位专家都能关注他们之间对专门性问题的真正分歧。法官通过听审专家们对同一个专门性问题的弹劾与正誉的过程，聆听专家在同行们面前是如何解释自己的意见以及同行们是否认同该专家的意见，就可以减少法庭对专家意见的误解^[20]。

澳大利亚“热水澡式”的专家质证方式将“同行评议”过程搬到法庭上。如果专家对某个专门性问题的解释不能获得其他出庭质证的专家们的认可，其他专家就会当庭质疑并简述自己不同意的理由，以攻击其专家意见。在这种质证方式下，专家在分析、判断过程中的错误，就会通过其他专家的“同行评议”当庭发现。同行之间针对不同意见的讨论，实际上就是对专家在分析、判断过程中的各种错误进行评估。如果专家存在偏见、专家偏见导致专家意见不可靠，就可通过专家们的讨论予以发现、评估。专家们进行讨论的过程也是帮助作为外行的法官从不同角度认识并全面理解争议问题的过程。这种内行之间直接的讨论可以更有效地发现专家偏见、评估专家偏见的影响，帮助法官更准确地认识这个专门性问题。(www.xing528.com)

（三）我国专家出庭质证存在的问题

1.鉴定人资格审查以形式审查为主、无法确认专家是否具备解决专门性问题的能力

不管是鉴定人还是专家辅助人，有专门知识是他们成为“专家”的前提。目前，我国法庭质证环节对专家资格的审查主要以形式审查为主，即专家能够证明自己具备相关专业的学历、相关行业的从业经验，就满足以专家身份出庭作证的资格。但是，形式审查无法提供足够的依据帮助法庭判断专家是否在知识、专业能力上具备分析、判断专门性问题的能力。

《司法鉴定管理决定》第4 条第1 款要求鉴定人“具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称”，但是一个人的相关职称与是否具有解决某个具体的专门性问题的能力没有必然关系。例如，专家辅助人的身份是主任法医师，同时也是医学院的法医学教授。高等院校评定职称依据的是教师的科研、教学能力，而不是作为鉴定人的业务能力。法庭有可能误以为具备相应职称的鉴定人出具的鉴定意见是可靠的，从而忽略了对鉴定意见的实质质证。

2.专家辅助人法律地位不明确影响质证效果

法律规定有专门知识的人出庭质证时身份与证人、鉴定人类似^[21]，但仍不明确。专家辅助人出庭质证的现状是通过陈述观点、回答提问的方式出庭质证，也可以在庭外就专门性问题与辩护人协商辩护策略，但在法庭上不得像辩护人一样直接对鉴定人发问。鉴定人和专家辅助人在法庭上的位置绝非形式问题，这个问题可以说明鉴定人和专家辅助人在法庭上的地位。在我国的司法实践中，鉴定人和专家辅助人在法庭上的位置较为混乱，甚至一些案件中由法警临时搬来一张桌子作为专家辅助人的席位。^[22]

根据《刑诉法解释》第213 条第2 款，对专家辅助人的询问适用向证人发问应当遵循的规则和第216 条“向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行。证人、鉴定人、有专门知识的人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理”的规定，专家辅助人出庭质证时的角色应类似于证人。这与《刑事诉讼法》规定专家辅助人出庭时的角色类似于鉴定人存在矛盾。有专门知识的人的法律地位不明确，不利于有专门知识的人发挥其出庭质证的功能。

3.质证规则不完善影响质证效果

英美法系国家专家意见交叉询问的规则已经比较成熟，庭审时专家质证的内容围绕专家证人资格、专家判断的对象和判断方法是否可靠以及专家证人是否客观中立。我国目前尚没有形成完善的专家质证体系，庭审前的披露程序与鉴定人和有专门知识的人出庭质证的程序以及询问的内容都没有明确的规定。专家出庭质证的目的在于控辩双方委托的专家在法庭上接受询问、阐述双方对专门性问题的不同理解。法庭可以通过双方对鉴定意见的质疑、争辩和论证，判断控辩双方哪一方对专门性问题的解读更合理、可靠，从而实现对专门性问题的正确认识和裁判。

质证规则的不完善导致专家出庭质证不能充分发挥上述功能，特别是鉴定人出庭质证通常着重强调鉴定意见操作是合法、依规的。上文已经论述过，当检验方法不具备排他性时，不管鉴定人采用哪种方法进行检验，检验过程在程序上都是合法的，但是检验结果并不一定具有可靠性。我国没有系统性的专家质证规则，削弱了通过专家出庭质证判断专家意见可靠性的效果。

（四）我国专家出庭质证的完善对控制专家偏见的意义

质证是发现专家偏见、评估偏见对专家意见可靠性的影响的重要手段。质证是法庭直接询问专家的机会，法庭可以通过向专家提问的方式获得没有写入专家意见文书中的细节，详细了解专家的分析过程和判断依据。法庭通过这些细节，结合法律法规和法律逻辑，判断专家意见是否可靠以及专家意见的证明力。因此，在质证环节尽可能详细地询问专家在进行判断过程中的各个要素，不放过任何可能影响专家意见可靠性的可能性，是我国专家质证的前进方向。而目前，我国法律对鉴定意见等专家意见的审查内容主要集中在形式规定上，认为符合形式要件的专家意见具备证据资格。我国的法律规定并没有具体规定专家意见在实质审查上应该审查哪些内容。因此，在质证环节，也就没有相应的准则指引律师、公诉人、法庭需要在质证环节发现专家具备哪些偏见，这些因素可能会如何影响专家意见的可靠性。

本书把法律规定的专家意见作为证据所必备的要件称为形式要件，影响专家意见可靠性的因素称为实质要件。满足形式要件的专家意见不一定满足实质要件，如前文例举的对某一个专门性问题可以采用不同的方法进行解释，且采用不同方法解释的结果不同。此时，符合形式要件并不代表专家意见一定可靠，法庭通过实质质证检验专家采取的方法是否可靠、被专家排除的方法所得出的结果与案件事实的相关性。因此，在质证环节，法庭应当将重点放在实质质证上，着重向专家询问专家本人对专门性问题的判断过程和具体理由。

1.质证形式内容应包括与鉴定意见可靠性有关的全部细节问题

满足形式要件的鉴定意见并不必然具有可靠性。鉴定意见的质证过程应当进一步细化对形式要件的质证。比如，辩护人应该向鉴定人提问通过职称评定的条件，以及这些条件与本案涉及的专门性问题的关系。职业经验不应当只是考察从业时间，而是考察在领域内的解决专业问题的能力。对形式要件的质证不能只停留在表面，而是要挖掘鉴定人是否具备解决专门性问题的知识、经验和能力，这些能力是鉴定人提供可靠鉴定意见的前提，即鉴定人应当具有“称职性”。确定司法鉴定人提供的服务是否称职时，应当考虑的因素包括但不限于其所受的教育、训练、职业监督、同行所进行的磋商、职业成就等事项。^[23]鉴定人的称职性要求是鉴定人执业的前提，是鉴定人应当具备的品质。对于鉴定人的执业要求，本书主张应采用更宽泛的标准，而不是单纯列举学历、从业时间的最低限制和具有副高以上职称这样较为机械的标准。具备能够提供称职的司法鉴定服务、可靠的鉴定意见的能力，才是鉴定人的从业条件。

如果严格落实《司法鉴定管理决定》对鉴定机构的资质要求，鉴定机构应当通过实验室认可。但是，考虑到我国地区差异和司法实践的现实需求，如果因为鉴定机构没有通过计量认证或者实验室认可就“一刀切”排除鉴定意见，可能导致部分案件没有鉴定意见作为证据的窘境。因此，笔者主张通过在法庭上还原鉴定操作过程、审查操作合法性的方法审查鉴定操作过程的记录文件，以法庭审查代替实验室认证认可的事先控制。如果鉴定机构具有资质，但是没有通过实验室认证认可，则需要在质证中向鉴定人提问有关鉴定实验室操作的具体问题，并要求鉴定人出具鉴定所使用的仪器设备、试剂、温度、湿度等环境条件以及鉴定操作等的记录，以证明鉴定程序符合法律和技术规范的要求。鉴定意见质证可以弥补鉴定机构没有通过实验室认证认可的缺陷。

质证中严格化、细节化不仅是我国鉴定意见质证的完善途径，也是美国司法实务对专家证人交叉询问的要求。因为美国的专家证人制度实行“事中审查”的方法，^[24]美国的专家证人是否具备解决案件争议事实的能力审查是在法庭上通过交叉询问进行的。美国的专家证人在帮助法庭认识专门性问题的功能上与我国的鉴定人类似，都是凭借自己的专业知识、技能帮助法庭认识专门性问题、实现公正审判。美国的Edward J.Imwinkelried 教授主张，询问应当尽可能具体，根据专家进行判断的依据不同，应当询问不同的具体问题。^[25]以专家的身份来区分，对专门性问题进行推理、判断的专家和理化检验的实验操作人员进行询问，应当涉及其作为专家的资格、进行推理判断所依据的原理、技术的有效性；对技术人员或者报告制作人进行询问，应当涉及其作为专家的资格，对他们在专门性问题上的经验进行质证、对仪器使用是否获得工作许可、适当的检验程序是否符合《联邦证据规则》第702 条（d）款的规定以及检验结果五个方面的内容；对意见报告的评估人或者翻译的询问，应当涉及专业资格、对结果进行判断、解释的标准，以及“最终意见—对意见的解释—对最终意见的重新陈述”三者关系的逻辑陈述。

美国的Imwinkelried 教授总结了在直接询问中应当涉及的这些要素，我们不难得出这样的结论：为了发现专家的偏见，对于证言涉及的科学原理的提问，提出的问题应非常具体。对于判断得出的科学原理是否可靠，可以针对得出科学原理的实验过程、是否经过同行评议、是否公开发表、错误率、行业允许的错误率、具体的行业共同体的可接受性，以及其他可靠性因素。美国法对专家意见交叉询问的细致程度高于我国的鉴定意见质证，这也说明我国应当进一步完善对与鉴定活动的实施和鉴定意见的形成有关细节的质证。

鉴定人出庭质证的内容应当足够具体、细致，涉及有关选择科学原理、方法的问题不仅要从正面询问选择的依据，还要从反面询问不选择其他方法的理由，并评估方法选择、取舍所带来的风险。鉴定意见质证时，我们应当改变因律师、法官将自己难以把握的诉讼中的专门性问题一概委托给具有鉴定资格的人来协助解决，而不管鉴定人是否具有解决这种专门性问题的能力，甚至拿到鉴定结论后也不再做实质性甚至程序性审查、完全凭鉴定结论裁判案件，从而导致的法庭对鉴定结论科学性的绝对化甚至深化的现象^[26]，从正反两个方面对鉴定人进行询问，才能够反映出鉴定人是否具有解决专门性问题的能力，鉴定人只有具备这样的能力，才有可能提供可靠的鉴定意见。

2.技术标准存在冲突时应以案件性质为依据选择适当的鉴定标准

在一起非法行医犯罪的案件中，被告人采取静脉滴注头孢曲松钠药物的方法治疗感冒的行为最终导致被害人死亡。依据不同的判断标准，鉴定人与专家辅助人在判断被害人是否出现头孢曲松钠药物过敏反应时得出了截然不同的意见，在判断被害人的死亡原因是否有可能是冠心病急性发作时的意见也不一致。抛开两位法医学专家的诉讼地位不考虑，鉴定人和专家辅助人依据不同的判断标准，对专门性问题的认知也随之不同。鉴定人作为自然人对专门性问题的不同认识，无法通过形式审查发现，只能通过实质审查发现。

鉴定的形式审查符合标准，只因为判断标准的选择导致鉴定意见和专家辅助人意见不同的，应该根据案件性质选择鉴定标准。在这个案例中，鉴定人依据《猝死尸体的检验》（GA/T170-1997）进行死因鉴定，得出的鉴定意见是“头孢曲松钠药物致过敏性休克引起弥散性血管内凝血并肺栓塞而死亡”。这种形式符合法律要求、鉴定操作依据行业标准得出的鉴定意见，首先可以确定的是具有证据能力，但是由于专家辅助人进行了合理的质疑，该鉴定意见的证明力被削弱。在个案的处理上，如果鉴定过程准确无误、鉴定意见满足形式审查的要求，只是因为适用不同的标准而产生对同一个专门性问题认识的角度不同时，法庭可以采纳鉴定意见定罪，但是在量刑上采取从轻处罚的折中处理办法，追求公正审判。从长远角度看，这种由于适用标准不同而形成不同专家意见的情况需要引起鉴定管理者的重视。由于科学技术的发展、相关知识领域的融合和法律的滞后性^[27]，司法鉴定应当及时考察新的技术，适时调整鉴定技术的准入标准，完善技术标准体系。

3.明确专家辅助人的法律地位是专家出庭质证的保障

《刑事诉讼法》规定，专家辅助人的法律地位类似于鉴定人，专家辅助人的证言但属于言词证据种类，专家辅助人与鉴定人都属于广义的证人地位。专家辅助人的功能主要包括：其一，帮助委托人分析专门性问题；其二，对未列入鉴定范围的专门性问题提供自己的专业意见；其三，对鉴定意见质疑；其四，通过提出自己的见解或质疑鉴定意见的方式，帮助法官认识专门性问题。专家辅助人的功能主要分为两类：一是帮助法官认识案件事实或者证据，二是凭借自己的专门知识、技能，对鉴定意见质疑，实现在专门性问题上的武器平等，推动质证实质化。

为了保障专家辅助人实现证明案情和弹劾鉴定人这两项功能，应赋予其不同的法律地位和权利义务。其一，以证明案情为目的出庭的专家辅助人，其法律地位和权利义务应该类似于鉴定人。两者的区别在于，如果是为了鉴定范围以外的专门性问题，受法官聘请的专家辅助人权利义务应当与鉴定人相同；如果是当事人委托的专家辅助人，其案件知情权则只能来自于委托方，具体而言，主要来自于委托方当事人对案情的陈述，以及委托方律师的阅卷权、会见通信权、获取证据权等权利。鉴定人的知情权也是来自于委托人，只不过鉴定人通常是接受法官或者侦查机关的委托，因此，在知悉案情的全面性、完整性，以及调查证据的方便程度上，鉴定人知情权的实现程度可能优于专家辅助人。其二，由于专家辅助人出庭质证的功能是帮助委托方弹劾对本方不利的鉴定意见或专家证言，以质疑鉴定意见为目的的专家辅助人的意见属于弹劾证据，不具备直接定案的功能。专家辅助人接受当事人的聘请，帮助当事人在专门知识上形成对抗、揭露矛盾，帮助法官公正审判。