通过调整选任方式以避免专家偏见

从专家的委托权或者说专家选任的层面上看，解决选择什么样的专家以及如何选择专家问题，是在涉及专门性问题的案件中，实现“外行”裁判者公正判断的两个关键问题。

（一）专家的选任方式

专家的选任方式分为单方选择、双方合意与法官委托三种。

1.单方选择

单方选择是指诉讼中的一方当事人自行选择、聘请专家的选任方式。这种选任方式主要体现在对抗诉讼制度中，双方当事人各自聘请有利于本方的专家，单方委托的专家很容易具有明显的被选任偏见。为了争夺诉讼利益，就同一个专门性问题，专家可以做出不同，甚至相反的解释。例如，在本书第一章第二节中提到的对“男人为何不能怀孕”这个问题的专业解释，如果专家出于本方利益的考虑，则有可能在法庭上提出“他因为服用避孕药而不能怀孕”的专家意见。这个结论在成年人看来十分荒谬可笑，因为我们通过生理常识就可以轻易判断出专家的这个解释是不符合逻辑的。但是，在这个例子中，医生的解释对象是一个六岁左右的孩子，这个孩子不一定具备人类的生理常识。在诉讼中遇到的问题并非这样显而易见，此时，裁判者由于不具备某方面的知识，变成了那个“不具备生理常识的六岁孩子”。裁判者在面对超出他们知识范围的问题，以及符合逻辑的解释时，则很有可能被专家说服，从而导致裁判结果的不公正。

在我国刑事诉讼的审前阶段，尤其是侦查阶段，存在侦查机关单方委托鉴定的情况。但是，这种情况容易导致犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见不服，要求重新鉴定，或者自行委托重新鉴定的情况。例如，在湖南黄静案中，被害人家属因为对公安机关鉴定的死因不服自行委托社会鉴定机构，多次进行鉴定。在这种情况下，法官同样面临相反或者不同专家意见的情况，专家没能有效起到帮助法官认识案情的功能，反而对诉讼造成拖延。^[32]为了解决这个问题，我国司法实务中采取的解决办法是侦查机关委托被害人家属推荐的鉴定机构进行鉴定，从而避免单方选择的弊端。又如，在雷洋案中，担任尸体检验的北京明正司法鉴定机构就是雷洋家属推荐、人民检察院委托进行鉴定的。^[33]

2.双方合意

我国在民事诉讼中已经开始采用合意选任的方式来选任鉴定人。《民事诉讼法》第76 条第1 款规定：“……当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”《刑事诉讼法》中尚无合意选任的规定。但是，在我国刑事司法实务中，已经出现了在检察机关的主持下，被害人家属与侦查机关“合意选任”鉴定人的情况。例如，在哈尔滨林松岭被殴打致死案中，被害人家属与侦查机关达成一致，选任鉴定人。^[34]在刑事案件中，这种被害人与侦查机关形成的“合意选任”与《民事诉讼法》规定的当事人合意选任是有所不同的。区别在于，形成“合意”的双方的诉讼地位不同。民事诉讼中的合意双方，是原告与被告，且双方的意愿同等重要，而刑事诉讼中的双方，则是被害人和侦查机关。从这个案例中看来，被害人一方的意愿更为重要。这是初查的性质决定的，启动鉴定程序、获得专家意见是侦查机关决定是否立案的前提，此时，即将处于刑事诉讼被告人的一方尚未成为犯罪嫌疑人，还不具备在选任专家时表达自己意愿的资格。因此，初查阶段的合意双方是被害人与侦查机关双方。

除了我国，英国是实行合意选任制度的代表国家。合意选任是英国专家证人制度改革的成果。在20 世纪，英国的专家选任模式经历了从法官指定到双方自由选任，再回到法官指定，最后形成双方合意选任优先于法官指定。^[35]英国之所以将选任专家的权利从当事人手中收回到法官手中，主要是为了避免“单方选择”选任方式造成的“枪手式”的专家证人对裁判者的影响。然而，将选任权收回到法官手中，虽然能够避免专家的选任偏见，但却加剧了专家的无意偏见。在前文讨论专家偏见的分类时已经列举过的，因专家与侦查人员或者公诉人的密切合作导致专家可能已经知道委托人期望得到的结果^[36]，这样的问题在法官选任中同样存在。法官与部分鉴定人之间的委托关系固定化容易使鉴定人产生迎合法官的预断来制作鉴定意见的心理倾向，也容易导致法官为这些“熟人”的鉴定意见开“绿灯”而产生误判。^[37]为了避免法官委托导致的专家无意偏见，以及法官对某些专家的偏袒，英国开始推行合意选任制度。与合意选择专家类似，在民事诉讼中，双方当事人还可以委托单一的联合专家（single joint experts）或者裁判委员（assessor）代表双方当事人参与诉讼。

关于合意选任方式的弊端，有学者质疑这种做法损害了当事人的举证权。保障当事人的举证权是程序正义的体现。法院指定专家或者要求当事人合意选任专家，是否在某种程度上影响了当事人的举证权？诚然，形式上，双方当事人形成合意指定专家，对当事人的委托权造成冲击。但是，实质上，从专家凭借其超过法庭平均水平的知识、技能帮助裁判者认识事实和证据的角度看，双方合意指定的专家的专业能力、中立性是受到双方认可的，这能从实体上保障当事人的举证权。

为保障合意选任制度的落实，防止因专家资格等相关问题拖延诉讼、确保双方当事人的举证权，最大限度地避免“枪手式”的专家证人对裁判者的影响，1999 年《英国民事诉讼规则》将这种合意委托的方式规定为“共同专家证人制度”^[38]。

3.法官委托

法官委托专家的选任方式包括当双方当事人不能形成合意时法官指定专家的救济途径和法官出于公正审判的需要认为有必要就某个问题寻求专家帮助而委托专家。虽然美国的福斯特教授认为，法官指定专家有碍于法官消极观察者的角色，从旁观者身份转为解决某个专门性问题的参与者。^[39]这是来自于英美法系国家的学者对法官主动委托从而违背法官中立裁判原则的担心。但是，在追求公正裁判与诉讼效率目标的前提下，如果出现双方无法形成合意选任，或者法官认为有必要通过专家意见帮助自己认识事实或者证据的情况，特别是出现第二种情况时，法官委托或者咨询专家是实现求真与高效的途径。对此，英美法系国家的法庭也享有一定的鉴定委托权。例如，澳大利亚的法庭有权像当事人那样聘请专家证人，还有权指定“专家”“法庭技术顾问”或“专家裁判员（referee）”为法庭提供专业知识方面的服务。^[40]

在纠问制诉讼模式下，大陆法系国家的法官享有主动调查权。大陆法系国家刑事鉴定的启动主要由司法机关进行，法官享有委托鉴定人的权力，当事人虽然也有权申请启动刑事鉴定，但必须经法官批准。^[41]大陆法系国家的鉴定人作为“法官的辅助人”，承担的主要职责是帮助法庭认识专门性问题。(www.xing528.com)

根据《刑诉法解释》第222 条第1、3 款的规定，在法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请重新鉴定，法院同意其重新鉴定申请的，有权委托鉴定。^[42]在我国刑事诉讼程序中，法官有权委托鉴定的情况出现在庭审过程中当事人、辩护人、诉讼代理人提请重新鉴定且有理由的情况下。在法律层面上，我国的当事人、辩护人、诉讼代理人没有委托鉴定的权利，无论是在侦查阶段、审查起诉阶段还是法庭审理阶段，当事人、辩护人、诉讼代理人都只享有鉴定申请权，而不享有鉴定委托权。在我国的刑事诉讼程序中，只有侦查机关、人民检察院和人民法院享有鉴定委托权。

（二）通过合意选任控制专家偏见

合意选任是控制专家输入性偏见的最有效的途径之一。在我国，侦查机关和被害人一方达成合意，选任双方都“信得过”的鉴定人进行鉴定，并允许检察机关、被害人家属聘请有专门知识的人见证鉴定的实施。这种选任模式可以有效地控制专家的输入性偏见和预期偏见。

首先，经过双方合意选任的专家掌握更充分的信息，可以避免预期偏见。探求案件事实是双方的共同意愿。通过合意选任的专家受到双方的信赖。为此，侦查机关、被害人家属都会积极提供案件材料，以确保鉴定人掌握充分的检材/样本实施鉴定。当鉴定人拥有充足的信息进行判断时，专家进行决策的依据比较充分，在这种情况下，鉴定人更有可能对专门性问题进行充分地预判，从而避免预期偏见。

其次，在鉴定人进行鉴定操作时，经过检察机关的许可，被害人一方可以聘请专家辅助人见证鉴定过程的实施。当鉴定人实施鉴定时，有接受诉讼其他方当事人委托的内行人从旁见证、监督，鉴定人实施鉴定过程也势必会更加谨慎、规范。谨慎、规范的鉴定操作为鉴定人分析、判断专门性问题提供了全面考虑多种可能性的前提，避免预期偏见。专家辅助人作为见证人见证鉴定实施过程，可以提高鉴定实施的规范性、鉴定意见的准确性，是控制专家预期偏见的有效途径。

最后，合意选任的鉴定人更具备中立的立场，避免因群际效应而偏袒委托方。经过合意选任和委托的鉴定人，可以避免鉴定人受到群际效应影响而产生有意或无意偏袒委托方的心理。通过双方合意选任方式选任并委托的鉴定人，更具有中立性的鉴定地位，其通过双方提供的检验材料，根据科学原理、技术、方法进行判断，出具客观可靠的鉴定意见。合意选任、委托鉴定人的方式，可以有效避免鉴定人因为群际效应而产生的倾向于委托方的输入性偏见。

（三）合意选任的实现——建立鉴定名录与职业登记制度

我国刑事诉讼可向民事诉讼借鉴，提倡合意选任、委托鉴定人。由于刑事诉讼的特殊性，达成“合意”的双方通常是侦查机关和被害人。合意选任有助于鉴定人避免偏袒委托方，以及避免对方当事人出于对鉴定人的不信任而质疑鉴定意见的可靠性。经过合意选任的鉴定人，可以在检察机关和被害人及其近亲属的见证下，签署鉴定委托书，并且允许被害人一方聘请专家辅助人见证鉴定的实施。合意选任实现的前提是建立鉴定名录与职业登记制度，为合意选任的双方提供可供选择的鉴定人名单。

法国和意大利都已经实行了职业登记制度。《法国刑事诉讼法典》和《意大利刑事诉讼法典》都规定了鉴定人应优先从专家名册或者专门登记簿上注册的专家中挑选。^[43]鉴定名录与职业登记制度是对专家资格事先审查的体现。以大陆法系国家为代表的鉴定人资格事先审查制度包含两部分内容：其一，鉴定人需要通过系统的专业学习、考试、实习、考核等方式获取鉴定人资格，取得纳入鉴定名录的资格；其二，在具体案件的诉讼中，法官根据鉴定名录的信息挑选鉴定人。鉴定名录制度是大陆法系国家鉴定人严格培养、选拔的体现。以法国为例，鉴定人名册由上诉法院制作，鉴定人申请登记，必须选定相应的领域。法院在征求鉴定人协会意见后，由上诉法院的全体委员会决定，如果通过决定，即成为鉴定候选人，再通过两年的实习期后，可以成为正式的鉴定人，在进入鉴定人名册时，需要宣誓。^[44]

在我国，鉴定机构和鉴定人由司法鉴定局统一管理，实行登记管理制度。对于面向社会服务的鉴定机构，除了接受司法鉴定局的登记管理，还需要接受工商管理部门的管理。有关鉴定机构的管理制度，本书将放在第四章进行讨论。

对于鉴定人的登记管理制度，与鉴定机构的管理制度相同，由省级人民政府司法行政部门编制。对于鉴定人的登记管理，我们认为除了公开鉴定人的姓名、学历、擅长的鉴定领域、从业时间等基本信息外，还应该公开以往案件中该鉴定人的鉴定意见以及判决书中法官对鉴定意见的评价。鉴定人的基本信息只能反映出鉴定人的背景性偏见等一部分偏见。公开鉴定意见的内容以及裁判者对鉴定意见的评价，才能全面地反映该鉴定人存在哪些偏见。例如，从鉴定意见中可以判断出鉴定人是否对其采用的方法存在过度自信的偏见，以及类似的偏见是在个案中出现的还是存在于其处理的全部案件中。

考虑到我国的现实情况，存在一部分诉讼人不具备通过互联网了解鉴定机构以及鉴定人基本信息的能力。为了实现充分公开鉴定人的专业信息，笔者认为面向社会服务的鉴定机构可以借鉴医院的挂牌机制，在司法鉴定管理部门的统一要求下，建立本鉴定机构的鉴定人名册。鉴定机构的鉴定人名册内容应包括上报给鉴定管理部门的全部鉴定人信息，包括鉴定意见内容和判决书的评价，方便委托人在咨询和委托时进行查阅。这样，一方面可以通过委托专家的步骤消除一部分专家偏见，另一方面，公开鉴定意见和判决评价，对鉴定人起到了督促的作用，有助于消除暂时性偏见和外显性偏见。