专家制度的历史沿革及演变

（一）古代、中世纪到现代专家制度确立之前的专家制度

1.大陆法系的鉴定制度历史沿革

从《十二铜表法》对血亲关系检验的记录，到专业医师对凯撒大帝遇刺身亡一案进行尸体检验，再到《查士丁尼法典》《加洛林纳法典》对鉴定的规定，大陆法系国家的专家制度可以追溯到古罗马时期。^[1]罗马法有句著名的法谚：“鉴定人是关于事实的法官”。^[2]在古代，专家解决的专门性问题多与医学有关。例如，根据当时希腊的法律，不能对怀孕的妇女执行死刑，如果被判死刑的妇女根据此条规定提出要求，法庭会咨询医生或者接生婆，以判断被执行犯的要求是否属实。^[3]根据早在公元前44 年古罗马凯撒大帝遇刺身亡的案件，在诉讼中就聘请了医师进行尸体检验。^[4]当时，除了与医学有关的专门知识法庭需要聘请医生提供意见，有时也会为涉及笔迹鉴定等其他方面的专门性问题聘请专家。如查士丁尼一世就明确表达过对专家就相关笔迹问题的解答可能存在偏见的担忧。^[5]这是因为，与现代证据制度中专家意见作为证据不同，罗马法律要求事实审理者将专家的解答作为案件结论的一部分^[6]。

根据《加洛林纳法典》的规定可以看出，在16 世纪的德国，由医生对死亡原因进行判断，医生出庭作证的身份是证人。^[7] 当时，德国法律并不在法律地位上区分鉴定人和证人。两者的区别在于，鉴定人就理论问题作证，而证人就事实问题作证。日本学者松冈义正总结道：“德国普通法中，初则以鉴定人与证人同一视之，且以鉴定人为理论方面之证人，而以证人为事实方面之证人；厥后始有鉴定人与证人之区别”。^[8]17 世纪的法国已经规定了鉴定人宣誓制度，宣誓是医师等专业人士获得鉴定人资格的前提，鉴定人由法官指定，鉴定人出具的报告具有证据能力。1883 年，法国刑侦学家贝蒂隆建立了刑事鉴定局，这标志着专门鉴定机构的首次出现且该机构隶属于侦查机关，从此，侦查机关内设鉴定部门的做法在世界各地展开，并形成传统保留至今。^[9]

2.英美法系国家专家证人制度历史沿革

英美法系专家制度起源于中世纪的知情陪审团，陪审团成员区别于现代陪审团，承担调查、裁判和证明专门性问题的三重任务。^[10]在那个时期，专家的法律地位有三种：专家陪审团成员、专家证人和法院顾问。法院顾问主要是医生，在涉及伤亡的案件中，帮助法官解决伤情成因及死亡原因等问题。法院顾问，顾名思义，他们是法官的辅助人，只接受法官的询问。^[11]当时需要专家解决的最多的问题是涉及伤情和死亡的问题，笔者猜想原因有两个：其一，受到当时科学技术水平的限制，有关人身伤害的案件是当时在案件数量、复杂程度、重要程度上都居于前列的案件，医生作为专家的需求量比较大，而如因交通、通信等现代科技引起纠纷的案件，在当时并不存在。其二，英国的知情陪审团的前身是公元5 世纪到公元9 世纪的验尸官制度，国王派出的官员代表国王检查尸体、勘验现场，并记录在册、形成证据。^[12]英美法系专家制度的雏形就是针对尸体检查的验尸官制度，最早开始在诉讼中担任专家的职业群体就是医生。

随着知情陪审团被不知情陪审团代替，陪审团不再承担调查、判断专门性问题的职责，而法官也逐渐开始消极裁判，作为“科学的代言人”的专家开始承担起解决专门性问题的职责。起初，专家在行业领域内具有较高威望，专家依然由法官传唤，负责提供专业知识解决案件中的专门性问题，他们直接帮助法官。因为他们在专门知识和社会地位上具有权威性，所以他们和法院顾问一样，依然无需接受交叉询问。在18 世纪末，专家从由法官传唤转变为由当事人传唤，尽管专家证人开始由当事人委托，19 世纪前叶的专家依然具有中立性，他们的职责继承于专家陪审团和法院顾问，他们对专门性问题的事实负责。虽然在18 世纪末到19 世纪初，庭审中的对抗特征日益明显，但医学专家的使用并没有随之呈现对抗趋势——无论是法官还是律师都认为医学专家应该且必然会保持中立，不会具有偏向性。不管是控方的专家还是辩方的专家，一旦被认为是为本方当事人做说客，便会受到猛烈的攻击。律师是可以有倾向性的，全力维护当事人的合法权益是他们的职责所在，但如果专家也像律师一样就非常危险了。^[13]

然而，随着律师在对抗制诉讼中发挥的作用越来越重要，由当事人聘请的专家开始出现倾向于委托方的趋势。当委托方的诉讼利益与自身利益变得息息相关，帮助当事人赢得诉讼成为专家提供专门知识的动因。专家逐渐沦为委托人的“枪手”。进入19 世纪中期，当事人开始“购买专家”，当事人要么在多个专家意见中直接选择对自己最为有利的专家意见并传唤该专家出庭作证，要么直接选择本身就对自己有利的人作为自己的专家。^[14]

随着专家在法庭上的职责与其帮助法庭认识事实的功能越来越远，美国生成了一系列的专家意见中立性程序性保障机制，如专家证据全面开示制度、专家证据可采性严格审查制度、专家证人交叉询问制度、中立专家制度等，还生成了内部审查性保障机制，如专家证人的行业自律、专家证人及实验室的认证认可机制、对专家证人的法律责任追究机制等。即使专家由当事人聘请，为当事人提供帮助，其在诉讼中最根本的角色是“事实信息或专业意见的来源”。^[15]专家在诉讼中最基本的职能是帮助法庭认识事实和证据。

3.我国专家制度的历史发展概述

我国的专家制度同样起源于法医学的应用。目前，最早可追溯至《礼记·月令·孟秋之月》中的记载：命理瞻伤、察创、视折、审断，决狱讼，必端平。^[16]“理”是当时审判刑事案件的法官，他们负责查勘伤口、骨折等伤情，并进行审判。^[17]《睡虎地秦墓竹简》则记载了秦代司法制度有关案件勘验、调查的内容，其中《封诊式》记载了对于人身检验、现场勘验等工作由“令史”完成。^[18]宋代《洗冤集录》记载了法医病理学、现场勘查等内容，其作者宋慈被誉为我国法医学的鼻祖，而他当时的身份则是湖南提点刑狱官。通过我国这些古籍中的记载，在我国古代时期，专家和裁判者身份混同，专家职能是由裁判者承担的，裁判者有权自己对案件中的专门性问题进行调查、判断，再进行断案。

根据《元典章·儒吏考试程式》的记载：诸滥伪之物及伪造所用作仗，皆须行人辨验，我国元代时已经出现了专门的刑事技术人员，称为“行人”。^[19]清末制定的《大清刑事民事诉讼法草案》，已经采用“鉴定人”这一专称，规定凡诉讼上有必须鉴定始能得其事实之真相者，得用鉴定人。^[20]鉴定人由裁判官选用，不论本国人或外国人，凡有一定之学识经验及技能者，均得用之。^[21]

（二）现代专家制度概述

受社会分工精细化、人口流动频繁化等因素影响，审判中事实裁判者的知识已无法像邻里陪审团时代一样满足判断事实的需求，因此需要“具有专门知识的人”帮助事实裁判者认识事实。凡是能将自己在这个领域的专门知识、技能、经验等优势运用到诉讼中，帮助裁判者认识案情或者其他证据的人，都可以称之为“专家”。专家主要包括英美法系的专家证人、法庭之友，大陆法系的鉴定人、技术顾问，以及我国的鉴定人、专家辅助人。在各国的具体诉讼制度中，“专家”所指的具体含义并不完全相同。为了在后面的论述中更加清晰地区分专家的法律地位、作用和功能，本书首先对英美法系国家、大陆法系国家和我国的专家进行梳理。

英美法系国家对专家的要求是，只要其在某方面的知识超过法庭成员知识的平均水平，即可以成为专家。^[22]法庭成员知识的平均水平代表了该法院所在地社会大众知识的平均水平。这个平均水平包括知识、技能、经验的储备，以及作为一个社会人应具备的认知能力以及逻辑推理能力以及其他与审判有关的技能，比如言语表达和理解能力。“专家”给出意见的根据是其协助审判的专门知识，其并不被要求是专业人士，但是要求其通过实践或认真学习，习得在某领域的超过普通大众的知识。只要其在某一方面的知识超过法庭成员，就有资格凭借这部分知识帮助法庭成员认识案情。1999 年，“Kumho Tire Company，Ltd.，et al.，Petitioners v.Patrick Carmichael，etc.，et al.案”（以下简称“锦湖轮胎案”）则确立了具有超过法庭成员平均技能、经验等某领域技能的人同样有资格成为专家。^[23]法律对专家的要求主要集中在进行推理判断的依据应超过社会一般人的技能，因此，基于观察和常识的陈述不是专家意见。^[24]澳大利亚同美国一样，只要是某一方面知识超过了法庭成员的认识水平的人，就可以成为专家。在“R v.Noll 案”中，法官奥米斯顿（Ormiston JA）指出：“以专家名义出现的专业人士不再是学识渊博、无所不知的人。在这个现代化的时代，他们必须依赖其他人来提供其要获得的专业知识。他们所独有的才能是知道从什么地方以可靠的方式获得所需要的知识。”^[25]

大陆法系国家对专家的规定各不相同，因此需要按照不同国家分别进行考察。

其一，德国的专家。根据作证时的判断依据不同，德国的专家可以分为鉴定人（sachverständiger）和鉴定证人（sachverständiger zeuge）。鉴定人是指被法庭或检察官聘请后，从法庭提供的事实中或在准备其意见的过程中发现的事实当中推断出某些结论的人。鉴定人从委托方提供的事实中进行推断的依据是其对经验法则的专门知识（通常是科学的或职业的专门知识）。^[26]鉴定证人的作证对象是已经发生的、需要特别的专门知识才能感知的事实^[27]，如犯罪现场勘查人员对现场的描述，就应属于鉴定证人的证言。在德国，一位专家可以既是鉴定证人又是鉴定人，区分的内容是该专家作证内容的判断过程是否涉及专业的推断。例如，一位医生偶然作为目击证人看到车祸，其照顾伤者并给伤者扎上第一块绷带，如果其证明对象是受害人大腿骨折，则其是鉴定证人；如果该医生被延请向法院答复该受害人的劳动能力减少的情况，则其身份是鉴定人。^[28]因为鉴定证人的判断依据是基于专业的医学知识进行观察得出的结论，而鉴定人则需要基于专业知识进行推断。鉴定证人和鉴定人的区别在上述因车祸受伤，继而损失劳动能力的例子中可能还不够明显，这里不妨把受伤换成死亡。如果受害人在车祸中因受到过大的冲击力而导致肺脏损伤，继而窒息导致死亡，判断死亡原因的过程包括确定肺脏损伤和肺脏损伤导致死亡两个阶段。确定肺脏损伤是专家对检测结果的判断，这个判断需要专业的知识、技能。得出肺脏损伤导致死亡结论依据的则是一般经验，并不需要专家的专门知识，也就是说，在这个判断的过程中，专家与普通证人的推断、陈述过程本质上是相同的。

其二，法国的专家。法国并未设立严格意义上的司法鉴定人职务，因为法官在裁决争议时如果因技术性问题而难以做出判断时可以指定任何自然人或法人提供意见。^[29]在刑事诉讼中，当案件遇到技术问题时，任何预审法庭或审判法庭依职权或者应检察院的要求、当事人的请求，可命令进行鉴定；在民事诉讼中，仅在经过验证或咨询仍不足以查明事实的情况下，才有必要命令进行鉴定；在行政诉讼中，法院可以依照职权或应一方或双方当事人的请求，通过裁定的形式决定对确定的问题进行鉴定。^[30]同德国的规定一样，法国的鉴定人也是兼职鉴定人，法官认为有必要时指定专家，专家在其专业领域内做出鉴定意见，为法官提供帮助。

其三，意大利的技术顾问。意大利的技术顾问制度肇始于1988 年颁布的《意大利刑事诉讼法典》，从技术顾问的选任、资格限定、法律地位和权利义务等方面对该制度进行限定。^[31]根据《意大利刑事诉讼法典》第230 条的规定，技术顾问在诉讼中有权参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求、评论和保留性意见，有权参加鉴定工作，向鉴定人提议进行具体的调查工作，发表评论和保留性意见，有权对鉴定报告加以研究，并要求法官允许其询问接受鉴定的人和考查被鉴定的物品和地点，^[32]同时技术顾问的意见应当在鉴定报告中注明。技术顾问可以通过调查、提交工程报告、进行医学检查等方式针对人身、场所进行司法检查。^[33]技术顾问的任命及其活动的进行不得延误鉴定的执行和其他诉讼活动的开展，进行技术工作得出的评论和意见也并不是鉴定结论。技术顾问的法律地位是以司法检查和评估为职责的司法辅助人。与具备相应必要专业能力的法官相同，技术顾问的职能是裁判。如果法院指定了某位专家担任技术顾问，双方当事人也可以雇用顾问进行调查、评估，并向法庭提交他们的调查报告。^[34]意大利的技术顾问是制衡专家的专家，其主要职责是为降低专家的错误或者失误对裁判的影响，对专家及专家意见进行纠错。(www.xing528.com)

（三）我国的专家制度概述

综合我国法律对专家的规定，我国已经确立了鉴定人制度和专家辅助人制度。鉴定人制度与专家辅助人制度中的有专门知识的人^[35]本质区别在于，鉴定人必须具有鉴定资格，法律却没有要求有专门知识的人必须符合某些形式要件。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）对“有专门知识的人”的规定共有3 条，分别是第128 条、第146 条和第197条第2 款，法律允许具有专门知识的人介入诉讼程序的情况包括勘验、检查时，需要解决专门性问题时和法庭审理过程中。^[36]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第87 条第1 款规定，在刑事诉讼中遇到尚未纳入司法鉴定范畴的新的专门性问题时，“可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第79 条同样规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》（以下简称《民诉法解释》）第122 条第1、2 款规定：“当事人可以依照民事诉讼法第79 条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第84 条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48 条，分别赋予有专门知识的人对质和询问鉴定人的权力。

《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》分别赋予有专门知识的人以合法地位。但是，两法对其法律地位的规定却有所不同：刑事诉讼程序中的有专门知识的人法律地位类比于鉴定人；民事诉讼程序中有专门知识的人的意见相当于当事人陈述，因此，我们可以视为有专门知识的人的法律地位类似于当事人。两法规定的区别主要体现在有专门知识的人是否具有询问的权利。刑事诉讼程序中有专门知识的人有义务接受双方当事人和审判人员的询问。在民事诉讼程序中，有专门知识的人除了接受询问还有权进行对质。无论刑事诉讼还是民事诉讼，有专门知识的人的主要功能是对鉴定意见提出意见、进行质疑，从专门知识、技能的角度实现武器平等，形成对抗。有专门知识的人对鉴定意见质疑，从鉴定意见的科学可靠性、鉴定程序合法性等发面弹劾鉴定意见。在专家辅助人制度中，专家辅助人的意见虽然不是作为定案依据的证据，却是弹劾鉴定意见的弹劾证据。

除了鉴定人和有专门知识的人，隶属于侦查机关的现场勘查人员、现场分析人员和刑事技术人员也属于本书讨论的专家。其中，刑事技术人员是身份特殊的鉴定人，其特殊性在于他们是隶属于侦查机关的鉴定人，同时具有鉴定人和公职人员双重身份。现场勘查、分析人员虽然不是鉴定人，但是出于现场勘查、侦查分析工作同样需要专门知识和技能，且勘查取证、现场分析对调查案件事实的影响隶属于侦查机关的现场勘查人员和分析人员，其也属于本研究所述的专家。

（四）专家与证人、见证人的区别

英美法系和大陆法系对证人的定义存在很大差别，这个差别主要集中在证人的范围上。英美法系国家的证人是广义的证人，英美法系语境下的证人只需要满足知悉有关案情和出庭作证这两个条件，包括目击证人、专家证人和当事人。我国法律规定的证人与大陆法系国家的证人相同，属狭义上的证人范畴，“仅指除当事人以外了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人”^[37]，不包括专家证人和当事人。本书在此将专家与证人作为一组对照的概念进行区分，证人的概念是指狭义的证人。

1.专家与证人的区别

专家与证人的区分主要集中在以下四点：其一，介入诉讼的理由不同。专家由委托人选择并决定，具有可替代性，因此需要遵守回避条款。证人是由案件本身决定的，不可由他人替代。鉴定人则是在案件发生后指定，可以替代。^[38]证人由案件决定或者说案件发生的过程决定了证人资格，具有不可替代性，也不适用回避条款。证人与案件事实、与当事人的利害关系影响的是证人证言的证明力。其二，证明对象不同。专家是对案件中的专门性问题进行判断，帮助法庭了解有关事实或者证据。证人是对自己亲身感知的事实进行作证，陈述对象是其所感知的案件事实，并通过陈述亲身感知的案件信息帮助法庭还原事实。其三，资格要求不同。法律对专家的资格要求是具备专门知识或技能，其中鉴定人更要取得鉴定人资格，而对证人则要求是：知道案件情况且能够辨别是非、正确表达的人，都是适格的证人。一般认为，“明辨是非、正确表达”是清楚表述、出庭质证的前提，对于专家的要求，实际上是建立在证人要求的基础上，再提出更高一层的具有专门知识或技能的要求。其四，作证权利不同。专家可以要求了解有关案情及相关案卷材料，询问证人、对现场进行查勘，在出具鉴定意见之前，可以相互讨论，甚至还允许以侦查机关或者检察机关组织专家论证的形式审查鉴定意见的准确性，并决定是否需要补充鉴定或者重新鉴定。而证人之间不得相互接触和交往，^[39]证人更没有阅卷权和询问其他证人的权利。与证人相比，法律并不要求专家在案件发生时亲身感知案件事实。专家掌握的证据材料和案件信息是经过委托人“筛选”的，专家的主要职能是对“筛选”后的材料进行鉴别和判断。

2.专家与见证人的区别

我国民事诉讼程序和刑事诉讼程序都规定了见证人制度，但是见证人在民事诉讼中和刑事诉讼中发挥的功能不同。根据《民事诉讼法》第86 条的规定，在留置送达时可以由送达人、见证人签名或盖章，证明诉讼文书已经送达。^[40]在民事诉讼活动中，见证人可以参与的情形是送达法律文件被拒绝时，可以邀请见证人证明法律文件已经留置送达。《刑事诉讼法》规定需要见证人参与的情形除了送达诉讼文书遭到拒绝时可以邀请见证人，还规定了在实施勘验、检查、搜查、查封、扣押侦查措施时，应当聘请见证人进行见证：其一，勘验、检查与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体；其二，搜查犯罪嫌疑人以及可能隐藏犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方；其三，查封、扣押财物、文件。^[41]

留置送达时的见证人，证明的是即使被送达人拒绝接收法律文件，法律文件已经通过留置的方法送达，见证人是送达这一程序事实的证明人。那么，《刑事诉讼法》规定应当邀请见证人参与的侦查活动，见证人的职责是否与留置送达的见证人一样，只见证程序事实即可？侦查取证活动除了要求遵守法律规定，还具有较强的专业性。例如，现场勘查过程中，侦查人员如何判断现场何处可能遗留不易发现的血迹？如何发现、提取？这一系列的问题都要求侦查人员具有专业知识和技能。如果见证人只是普通人，如生活在案发现场附近的人民群众，以普通民众的知识背景恐怕只能完成见证勘查程序的任务，而无法监督取证工作是否真正有疏漏。恰恰是这样的疏漏，有可能因为无法弥补而对案件的后续侦查、审判工作造成影响导致重要证据的缺失，影响审判的公正性。

在这种情况下，一般认为，某些专家证人，更确切地说是有专门知识的人在侦查阶段介入涉及需要专门知识、技能的侦查活动，可以发挥有专门知识的人的专业技能，既能起到见证人监督程序正义的“普通”见证人的功能，又能在侦查机关委托的鉴定人实施鉴定的过程中起到对实质问题进行监督的作用。如果侦查机关的专家出现疏漏，还能及时质疑和补充，从证据的提取环节避免因证据灭失、证据链缺乏完整性而导致的审判不公。

专家作为有专门知识的见证人在侦查阶段参与诉讼，法理上有《刑事诉讼法》第131 条作为法律依据^[42]，司法实务中有在雷洋案这样的重大案件中，检察院批准受害人家属委托的法医学教授以专家证人身份全程见证尸体检验工作的先例。因此，在涉及专门知识、技能、经验的侦查取证阶段，专家可以作为“有专门知识的”见证人参与诉讼，或者说，专家是身份特殊的见证人。专家以专家证人的身份见证侦查工作，虽然在法理上和实务中都已经予以认可，但仍然存在法律地位不明确的问题，究其原因是《刑事诉讼法》既没有把有专门知识的人列为诉讼参与人，也没有把见证人列为诉讼参与人。这样的结果是尽管见证人通过见证活动参与了诉讼行为却不被当作诉讼参与人看待，也不享有诉讼参与人的权利义务。^[43]

（五）小结

专家在诉讼中的功能是帮助事实裁判者发现事实、认识事实，专家的其他功能因他们介入诉讼的委托方不同也有所不同。

英美法系的专家主要是由双方当事人聘请，更利于发现案件事实。在这种情况下，如果专家接受了当事人及其代理人的委托，那么专家则无形中成为该方当事人的代表。专家的首要职责是解释诉讼中的专门性问题，接受当事人委托的专家，在不违背这个前提的情况下，承担帮助委托人争取合法利益的功能。当事人双方聘请的专家知悉的案件材料不同、接受的背景信息不同、接受委托要解决的问题可能也不完全相同，但是他们在诉讼中的首要功能是相同的，就是帮助裁判者认识案情。英国的法官戴维林（Lord Devlin）曾经指出：“英国人认为获得真相的最好办法是让各方寻找有助于证实真相的各种事实：它们将使所有的事实大白于天下……两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找，比一个公正无私的寻找者从田地中间开始寻找更不容易漏掉什么东西。”^[44]

大陆法系的鉴定人则主要由法官聘请或者指认。当法官认为自己需要帮助时，他们有权委托或者指派专家。大陆法系的鉴定人作为法官的辅助人向法官提供意见、弥补法官在专业领域知识或生活经验上的不足。^[45]这也引起了对鉴定意见可靠性的质疑，因为鉴定意见的可靠性缺乏监督机制，而作为外行的法官在寻求专家的帮助之后，往往在事实认定上会采纳专家的意见，专家就变成实质上的某些专门性事实的裁判者。为了保证专家对专门性事实的认定准确，在专家的设立制度上，意大利设立了技术顾问作为监督专家的专家。^[46]在具体的专家选任制度上，德国、荷兰等国家采取聘请兼职专家、严格审查专家的专业能力和威望的手段，最大限度确保专家具有卓越的专业能力、令人信服的社会威望。^[47]德高望重的兼职专家还意味着专家本人可以从其职业中获得足够的收入，从而降低出于经济原因而影响专家意见可靠性的情况。