中刑中罚与慎刑恤刑：优化措施及实践

“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允执厥中。”古文《尚书》这16个字的意思是说，人后天的意识是不安而充满忧患的，先天本性的道心是细微而玄妙的，只有怀着一颗至善之心，以审慎而精细的心态，平心静气、静观执守着它而不偏离，以此去应对天地间的任何事物，才能体悟天地之道。这段话的中心思想就一个字——“中”。中，即适当、适度、合适、不左不右、不轻不重、无过无不及。中道，被认为是儒学的道统，称之为“十六字心传”。

中道，很早就被运用到法的领域。《尚书》的《康诰》篇提出“义刑义杀”的刑罚主张。义者，宜也。意思是说该刑杀者才刑杀，不该刑杀者不刑杀，一句话：准确、适度。《吕刑》篇明确说，审断案件应做到“中正”。春秋时期的《叔夷钟铭》有“慎中其罚”的铭文。孔子是第一个提出“中庸”的思想家，他强调刑罚要符合中道。《论语》中说：“刑罚不中，则民无所措手足。”所谓刑罚中，指的是断狱公平、定罪准确、量刑适当、不枉不纵、不偏不倚、无冤无滥、不轻不重、宽严适中。

明代中叶，海南岛出了一位理学名臣叫丘浚，官至少保兼太子太保、户部尚书、武英殿大学士，海南人把他与海瑞一起誉为“海南双璧”。丘浚写了一部大书，名为《大学衍义补》，其中对“中刑中罚”的含义做了很精到的说明：

丘浚

“帝王之道，莫大于中。中也者，在心则不偏不倚，在事则无过不及……非独德礼乐政为然，而施于刑者亦然，盖民不幸犯于有司，所以罪之者，皆彼所自取也。吾固无容心于其间，不偏于此，亦不倚于彼，惟其情实焉。既得其情，则权其罪之轻重，而施以其刑。其刑上下，不惟无太过，且无不及焉。夫是之谓中，夫是之谓祥刑。”意思是说统治者治理国家要恪守中道，在德礼与刑罚问题上都要掌握分寸，不偏不倚。如果庶民犯罪要按照中道的原则，权衡轻重，罚当其罪。这种体现中道的刑罚，才是能给国家带来吉祥之兆的好的刑罚。

因此，“中”的道统，也成为中华法系的法统。

被中外法律史界称誉为中国古代最具代表性的刑法典——唐律，即以中道作为立法精神。《四库全书总目提要》评价它“一准乎礼以为出入，得古今之平”。“平”，就是“中”。晚清著名法律学家薛允升就这样解释唐律的“平”：“繁简得其中，宽严亦俱得平，无可再有增减者矣。”

不过，这里所说的唐律的“平”或“中”，是按一千三百多年前的法律文明水平来衡量的，是与相同时期的外国法律和唐朝以前及以后的中国各朝法典相比较而言的，如果放在今天的法律文明水平上来比，唐律不仅不“平”不“中”，而且还是显得酷严的。当然，我们不能采取这种非历史主义的态度来评价唐律以及一切历史人物和历史事件。(www.xing528.com)

慎刑恤刑是中刑中罚的应有之义。本书第一篇说过，孔孟生活在春秋战国之世，社会动荡，战乱频仍，统治者采取重税苛民、重刑残民的政策，被孔子抨击为“苛政猛于虎”，孟子斥责他们是如同夏桀、殷纣一样的“独夫民贼”。先秦儒家认为当时社会是“上失其道，民散久矣”，所以，不但要中刑中罚，而且要慎刑恤刑。孔子主张“赦小过”，批评当政者搞的是“不教而杀”的“虐”政。孟子直接提出“省刑罚”，荀子要求“明德慎罚”。这就是儒家的省刑、慎刑思想。曾子对一位当司法官的学生说：你审得了犯罪人实情，不要沾沾自喜，而应当“哀矜”之。意思是，庶民犯罪，是由于“上失其道”、教化缺失所致，要哀其不幸，矜其无辜。这里的“哀矜”，即“哀矜折狱”，也是《尚书》中就有的说法，后世称之为“恤刑”。

慎刑、省刑，是对滥刑、泛刑以及刑罚万能主义、刑罚迷信主义讲的，刑罚关涉人的生杀予夺，要慎重，不可轻易运用。儒家主张仁政，认为刑罚尽管为治世不可或缺，却也不可滥用。

恤刑，是对酷刑、苛刑说的。它体现了古代的刑罚人道主义精神。恤刑的表现是多种多样的，有法内措施，也有法外措施。法内的如从轻量刑、矜悯老幼、病残、笃疾、孕妇等。北朝元魏时期，又加了“存留养亲”。唐律规定：凡是年七十以上、十五以下以及废疾者，流罪以下可以赎罪；八十以上、十岁以下以及笃疾者，犯反逆、杀人等死罪的可以上请减免，一般的盗或伤人也可以赎罪；而九十以上、七岁以下，虽有死罪不加刑。对老小废疾犯罪，不得拷讯，孕妇犯罪应拷讯者，须等产后一百日再拷，违者分别处杖、徒刑。以后的立法均以唐律为蓝本，继续维持了对老、幼、妇、疾者减免刑罚的传统。在特殊情况下，针对病囚和女囚，允许保外就医或保外候审。

清代《刑案汇览》载有一则存留养亲故事。浙江常山县人龚加红，生有一子龚奴才，为其定童养媳陈氏，尚未成婚。清朝嘉庆年间，龚奴才在义乌县营生，陈氏随龚加红居常山。不料陈氏竟与他人通奸。后来龚奴才将陈氏接到义乌成亲后，探出奸情，但迫于无奈，忍痛隐瞒，只是不准陈氏回常山。陈氏不思悔改，乘龚奴才外出经营，偷回常山。龚奴才回家得知此事，星夜兼程，赶到常山，痛骂陈氏，陈氏用言语顶撞，龚奴才怒火中烧，对陈氏拳脚相加，并顺手拿起剪刀戳杀陈氏，被陈氏躲过。恰巧，龚父加红闻讯赶来劝阻，龚奴才收手不及，误将父亲左肋戳伤。儿子戳伤父亲，在当时是大逆不道的十恶重罪之一。案件经过审理，龚奴才按子殴父的法律条文判处斩立决，并逐级上报，遵奉圣旨由九卿会审。经过会审，龚奴才被改为斩监候。从嘉庆二十二年起到嘉庆二十五年，龚奴才虽经四次缓决，但都因所犯为十恶不赦的子殴父罪而不得减免。

此时龚父上书申请对龚奴才存留养亲。龚父称自己夫妻二人均已年逾古稀，龚奴才已经羁押八年多，家中再无儿子，老两口老境艰难；且龚奴才是误伤自己，平日孝敬父母，从来没有顶撞冒犯。龚父的申请经县府，层层加注意见，证明属实，由浙江巡抚逐级上报到刑部。按照法律规定，儿子致父亲伤不准申请存留养亲，如果情节特殊，可由皇帝定夺。刑部认为，存留养亲的立法目的不是宽容放纵犯罪分子，而是因为其父母老无所养，是朝廷赐恩之仁术。因此，对于被判刑发配的罪犯，可以征询其亲属的意见，如果他们愿意领其回家，可以对其存留养亲。本案龚奴才实属误伤，而且已经四次改处缓决，现龚加红夫妇年过七旬，再无儿子，孤苦伶仃，无人养老，其父母怜惜其平日孝顺，不忍心他长期身陷囹圄，迫切希望儿子回家赡养。因此不必死搬硬套法律条文来拒绝其存留养亲申请，故奏请皇帝以孝治天下，变通处理，准其存留养亲。道光元年十月初一，道光帝下达圣旨，称考虑龚奴才之父母均年逾七十，家无次子，值得同情，且龚奴才素来孝顺，又系误伤，故准其存留养亲，同时申明此系法外施仁，下不为例。

法外的恤刑是非制度、非常规的措施，为不同朝代的不同官员所采取。据《汉书》记载，汉时有个叫虞延的地方官，每年腊月伏天两季，就释放囚犯回家，囚犯都感恩戴德，都会应期而还。有些囚犯回家患上疾病也兼程赶回监牢，结果由于路上疲劳刚刚到达就因疾劳而亡，虞延予以妥善安葬，百姓对此都非常感动赞赏。《旧唐书》载，高祖武德年间，有个叫唐临的任万泉县丞，县有轻囚数十人，会当春暮时雨，正值播种季节，唐临召集囚犯令归家耕种，并约定到期回归系所，“囚等皆感恩贷，至时毕集诣狱”。古代的酷吏常常法外用刑，相比之下，这种法外施仁的恤刑，尽管只是小恩小惠，还是应当肯定其哀民矜民的良苦用心的。

有趣的是，这种法外恤刑措施，不经意地说明，罪犯不是天生的，是可以教育改造的。这从一个侧面证明儒家基于孔子“性相近”的犯罪预防论和罪犯可教论的积极意义。西方有一种“骨相学”，以为罪犯是天生的。法家学说主张“以刑止刑”“以杀止杀”“轻罪重刑”，认为对罪犯施仁，是“妇人之仁”，反而诱导出更大的犯罪，所以只须严惩，无须教化，也教化不了。与他们相比，儒家的恤刑论显得人性得多，也人道得多。