出礼入刑制度的定义及作用

这里的关键是要搞清楚什么是“散斋”。这就不能不讲到古代的礼。古代举行祭祀活动，为表示庄敬虔诚，参与者必须保持身心纯洁，要事先沐浴更衣、斋戒。唐礼规定，参与祭祀的所有人员必须斋戒，以远离“秽恶”。《礼记·祭义》：“郊之祭也，丧者不敢哭。凶服者不敢入国门，敬之至也。”《唐令拾遗·仪志令第十八》中亦有类似的规定。斋戒分为散斋与致斋两个阶段。“散斋”是斋戒的组成部分，是祭祀礼仪的一个规定程序。据《通典》记载：“散斋之日……不得吊丧问疾，不判署刑杀文书，不决罚罪人，不作乐，不预秽恶之事。”可见，只进行了散斋未进入致斋就不能算完成斋戒程序，太庙令朱景方在散斋阶段即去太庙吊丧，属于严重违礼行为，因此受到降级罚款的刑事处分。

违礼即违法，要受刑罚惩治，这就是“出礼入刑”。

“出礼入刑”是东汉初期的思想家王充提出来的。他在《论衡·谢短》中说：“出于礼，入于刑。礼之所去，刑之所取。”此后，东汉的律学世家陈宠也有类似说法：“失礼则入刑，相为表里也。”他们两人的意思是：违反礼的规定，就应受到刑罚惩处。礼所反对的，即是刑所惩罚的。礼和刑两者互为表里。用今天的话来说，礼是应然性的行为规范，规定人们应当做什么不应当做什么；刑是制裁性规范，规定违礼行为的惩处细则。礼与刑是一致的，凡是礼所反对的行为，刑罚必定会相随而至；反过来也一样，凡是刑所惩处的行为，必定为礼所唾弃。

“出礼入刑”这个词用得很好，言简意赅地概括了中国古代法律的“礼法型”体系特点。

细究起来，古代“出礼入刑”的制度前后有所区别，大致分为先秦和秦汉以后两个时期。

先秦时期，礼就是我们今天的法，夏朝有“夏礼”，商朝有“殷礼”，周朝有“周礼”。夏商周三代都是以礼为法，礼外无法。与之相应，夏有“禹刑”，商有“汤刑”，周有“九刑”，这“刑”都是刑罚的刑，不同于后世的“刑律”“刑法”或“刑法典”，只是对违礼行为的惩罚。过去的一些教材中，把三代的礼和三代的刑说成是两个并存的法制系统，其实是不对的。三代的刑是服从于礼的，违礼就是违法，就受刑惩，这就是上一节说到的“国有常刑”。但违礼后如何惩处，并没有对应性规定，而是要“议事以制”，即卿大夫们据礼制集议后才能定罪量刑。这种做法，其实正是上节说到的董仲舒“经义折狱”之滥觞。这样的法制体制叫“礼法”体制，这话是荀子说的。

秦汉以后，儒家思想逐渐主导司法、立法，礼的原则成为法律的指导，一些礼制条文直接转换为法律条文，违礼就是违律，如何定罪、如何量刑都在律典中规定得清清楚楚，除少数疑案、难案、重案、要案外，大量的普通案件一般司法官吏便可据律断案，用不着“议事以制”。也就是说，“出礼”和“入刑”在同一部律典中已做出对应性规定，即礼与刑统一于律，通常称为礼刑合一或礼法合一。上面说的朱景方案就是这样。其实，这样的法制体系还是荀子说的“礼法”体制。

唐律是中国古代的标志性法典。在唐律中，“出礼入刑”的规定比比皆是。如，子孙违犯教令、供养有缺，处徒刑二年；祖父母、父母健在而子孙别籍异财，处徒刑三年。所谓的违犯教令、供养有缺指的是子孙不听从父母之言，侍奉不周；别籍异财指子女另立户籍，分家析产。这种行为属于唐律中的“不孝”罪，被视为最严重的犯罪之一，为“常赦所不原”，即使遇到国家大赦罪犯，也不能宽宥减免。另如，婚姻要从“父母之命，媒妁之言”，如果没有这些礼仪程序，子女擅自娶亲，婚姻无效，并受刑惩。唐律中规定：卑幼在外私自订立婚约，而父母或其他有主婚权的尊长在家里又为之做主定婚，后者之成立即便晚于前者，只要尚未成婚，必须服从尊长，卑幼在外私定婚约无效，违者，处一百杖刑。(www.xing528.com)

《唐律疏议》对礼入于律、礼刑合一做了一个概括：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”德礼是治国理民之根本，刑罚是辅助性的一个工具，两者犹如昼夜四季相互转换、相互依存，虽有主次、本用之别，但又不可偏废。出礼入刑，体现了礼条（法条）的强制性。

出礼入刑是中国古代法的一个突出特点。礼是中国古代法律的价值追求，是古代中国人心目中认同的一种权威的规范。礼与非礼，不但是行为合法与违法的界限，还是法律和刑罚的合法性标准。与礼相一致的法律、惩治违礼行为的刑罚，其正当性、合理性就不会受到质疑。可见，中国古代的“礼法”体制中，礼是本、是体、是主，律和令以及刑处于末、用、辅的地位。

古代的礼，包含不少道德戒律，特别是家族伦理道德的内容，按照今天的法理分析，出礼入刑或者混淆了法律与道德的界限，因此备受批评。对这个问题有三点思考或可讨论。

第一，在中华民族文明发展的一定历史阶段上，以刑罚强制手段实施含有诸多道德教条的礼，或者说，以道德为法，属于那个历史阶段上法制文明的水平所使然，它抑制了社会成员的个性张扬，但却有利于提升全社会的文明水准和秩序，促进中华民族共同价值的形成。这是不能不用的一柄双刃剑。

第二，中国古代“出礼入刑”的礼法制度中的礼，主要为家族伦理之礼，礼中的道德戒律也主要是以“孝”为中心的家族主义道德戒律，这种礼法制度的长期推行，造成了中国法制文明的独特性质：以儒家伦理为价值取向的法文化模式。

第三，法律与道德的关系比较复杂，分分合合，此分彼合，此合彼分，无论是历史上还是当今都不可一概而论。例如，自古以来，“诚实信用”首先是道德原则，但它也一直是民法上的“帝王规则”，只不过西方近代是以公民公德面貌出现的，中国古代是以伦理社会中“童叟无欺”面貌出现的。再如，当今国家，越来越多地把从政道德提升为法律，金融道德、商业道德也是这样。中国古代的道德法律化，主要问题出在把家族伦理道德法律化，而且一概刑法化，即把“孝”“悌”以及由此延伸的“忠”“义”等家族伦理的道德义务性礼法条款，做了“出礼入刑”的刑法强制，而且越来越细化和绝对，走向了负面。所以，问题不是道德可以不可以、需要不需要法律化，而是怎样应时代所需，把哪些道德法律化和怎样法律化。细加分梳可知，儒家关于官吏为政道德法律化的主张中就蕴含着积极的政治法律智慧。