吾党之直相为隐

《论语·子路》中记载着一则故事。孔子周游列国到楚地，楚人中有位叫叶公的，对他说起了当地发生的一桩案子：我们这里有个很诚实直率的人，人称“直躬”。他的父亲偷了人家的羊，他就老老实实地去把父亲告发了。孔子很不赞成直躬的做法，也不认为他这样做就是诚实直率。孔子回答叶公：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”意思是说，我们那里的诚实直率与你们的不同，我们奉行的是“父为子隐，子为父隐”，诚实直率正体现在这里边了。

这是“父子相隐”的最初表述。在孔子那里，它还只是一种主张，或者说是一种法思想，不是法律规定。运用“吾党之直”“相为隐”的思想主张来审断案件，发生在西汉时期。

汉代大儒董仲舒以用《春秋》经义裁决疑狱著称于世。本书第二部分第五节还要专门讨论他的“《春秋》决狱”，这里只介绍他断的一个“父为子隐”的案子。

话说董老夫子辞官后回到长安闲居。此时，他对《春秋》公羊学的研究和《春秋》决狱的运用已是炉火纯青，朝廷每遇到重大疑难问题，常常派大臣去他家里咨询请教，据说他都能以《春秋》经义给以明确的解答。有一次，中央司法机关收到下面报上来一桩疑难案子：某甲无子，捡得别人丢弃在道路旁的某乙，将其养而育之。乙成人后，却犯下了杀人罪，受到官府追捕。情急之中，乙向甲讲了实情。甲闻知后即把乙藏匿起来。后来，乙被抓捕归案。甲藏匿乙，该当何罪？官员们议断不一，难以定夺。于是向董仲舒请教，看看儒家经书上是怎么说的。董老夫子听完案情介绍，略抚长髯，不紧不慢地分析道：甲无亲生儿子，将弃儿乙救活养大成人，真是含辛茹苦，至爱真情。乙虽非甲所生，但视同亲生，谁能说他们不是父子关系？！《诗经·小雅》中有首叫《小苑》的诗，其中写道：“螟蛉有子，蜾蠃负之。”可见在法律关系上，养子同于亲子。《春秋》经义认为，父应当为子隐瞒。甲藏匿乙出于父子亲情，其行为符合经义，甲不应坐罪。

汉朝当时的法律是“重首匿之科”，即藏匿罪犯要从重处罚。这是秦代“连坐法”的延续。那个时候，汉朝的律、令中尚无明确规定父子有罪可以相互藏匿隐瞒的条文。也就是说，“重首匿之科”中不存在父子之间有罪相互藏匿不处罚的“但书”。不过，自从汉武帝听了董仲舒的建议，表彰“六经”，“独尊儒术”后，孔子关于“父子相隐”的主张显然已影响到司法界。这一案子之所以变成疑案，“疑”就疑在甲与乙的养父子关系如何认定上，是按常人关系论，还是依父子关系论，这是司法官员拿不准的。但是，如果当时的司法实践中，根本不存在父子之间有罪相互藏匿可以从轻，甚至可以不处罚的实际情况，这个案子也就不是疑案了，照“重首匿之科”断甲之罪即是。看来，当时虽无“父子相隐”不为罪的法律明文，但已有这方面的强烈主张，或已发生过“父子相隐”不坐罪之类的案例也未可知，只是年代久远难以考证了。

董仲舒对这个案子的议断，从司法上确认了两个问题。第一，父子之间有罪可以相互藏匿、隐瞒。这是《春秋》经义所肯定了的，不应再有任何犹豫、动摇。第二，养父子关系应视同亲父子关系。这也是儒家经书之义。为此他搬出了《诗经》的“螟蛉有子，蜾蠃负之”。螟蛉，是螟蛾的幼虫。蜾蠃，俗称细腰蜂。古人以为蜾蠃不产子，于是捕螟蛉回来当义子喂养。其实，这种认识在生物学上是错误的。蜾蠃是寄生蜂，它把螟蛉捉来，再产卵在它们的身体里，卵孵化后就拿螟蛉作食物。不过，这个误解并不影响古人将其作为养父子关系的比喻意义，故至今仍有“螟蛉之子”“螟蛉子”的说法。“螟蛉子”即义子、养子。

从现有文献和考古资料上看，自孔子提出“父子相隐”的主张后，四百多年中未见其在律令上和司法上有真正的落实，董仲舒以经义审断的这一案子是现今可以找到的第一个“父子相隐”不为罪的个案。从这个意义上说，董老夫子真可谓是四两拨千斤，有扭转当时司法和立法的方向之功。

由司法层面上的《春秋》决狱上升到立法层面上的《春秋》立法是早晚的事。这种立法终于在汉武帝曾孙当皇帝时发生了。汉宣帝刘询在地节四年（公元前66年）下了一道诏令，说：“父子之亲，夫妇之道”都是出于人的“天性”，今后，“子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母”，即卑幼藏匿尊亲属者，“皆勿坐”，一律免罪。反过来，尊长藏匿卑幼，包括“其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙”，假如严重到要判处死刑的，必须“上请”，向中央最高司法官廷尉报告，不得擅自处断。诏令中还进一步讲了一番道理。说：“虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！”意思是，父母藏匿（有罪）的儿子，丈夫藏匿（有罪）妻子、祖父母藏匿（有罪）的孙子。他们明明知道违反现行法令会招致祸患，但仍然冒着被处死的危险去做，这是出于一种发自心底的真诚的爱子、爱孙、爱亲之心，是至高至厚的仁德，我们的律令怎么能违背它呢？又怎么能违抗得了呢？

这一诏令在中国法制史上有重大意义。第一，它明确运用儒家的仁学对家庭亲情的伦理价值予以高度肯定，特别是将家庭亲情视为“天性”，尤其显得宝贵，这是古代以家庭为本位的血缘亲情伦理立法原则的经典性立法解释；第二，它肯定孔子关于父或子有罪应相互隐瞒的主张并做了最大限度的扩张。诏令规定：凡卑幼隐匿尊长、妻匿夫，无论什么罪，皆不治罪；凡尊长隐匿卑幼，死罪以下不加追究，应入死罪者“上请”减免。自此，“亲亲相隐”进入古代法律制度领域。

“亲亲相隐”，又叫“亲属相容隐”“同居相隐”等。它是中华法系中法律儒家化的标志之一。不过，它在立法上的稳定和成熟以及在司法中的良好适用还有漫长的曲折之路要走。东晋元帝时，有个叫卫展的朝廷大理（最高司法官），曾上书反对“考子正父死刑，或鞭父母问子所在”的做法。从他的奏折中可以看到，直到东晋时代，司法审判存在着通过刑讯儿子逼其提供父亲犯了死罪的证据，或通过鞭笞父母追逼他们交代儿子的藏匿之处。卫展指出，这种做法“伤顺破教”，长此下去，后果十分严重，因为“相隐之道离，则君臣之义废。君臣之义废，则犯上之奸生矣”。这说明“父子相隐”的制度在东晋司法实践中并未得到很好的遵守。

南朝梁武帝时，有个叫任提的妇女拐骗人口，依法要判死刑。她的儿子景慈竟然出庭作证，证明其母确犯有拐骗人口罪。法官虞僧虬为此大加非议：“子之事亲，有隐无犯，直躬证父，仲尼为非。”他认为景慈的做法是“陷亲极刑，伤和损俗”，应处死刑。后来，景慈被判流放交州。这是一个不相隐有罪的案例，说明当时的统治者不惜动用法律强制手段维护“亲亲相隐”的原则。

正是通过这样长期的磕磕碰碰，孔子提倡的“父子相隐”主张转变为一项成熟的法律制度。这就是唐代的“同居相为隐”立法。它与汉宣帝“亲亲得相首匿”的诏令相比，那是完备详尽得多了。(www.xing528.com)

《唐律疏议·名例律》是这样规定的：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等；若犯谋叛以上者，不用此律。”

唐律的这一“同居相为隐”法律条款中，有几点是值得重视的。第一，相隐的范围比汉代大大扩充。凡同财共居者，不管是否同籍、有服无服，都可相隐，连“部曲、奴婢”等家内奴隶也允许“为主隐”。第二，相隐行为规定得十分明细。一是“知情藏匿”犯罪人的行为；二是“漏露其事”和“擿语消息”，即向罪犯通风报信的行为。第三，律文最后有个十分重要的“但书”：谋反、谋大逆、谋叛三项“十恶”之首的重罪，不适用“相隐”律条。据唐律，犯此三项重罪者家族“缘坐”，所以又称缘坐重罪不得“相为隐”，部曲、奴婢也不得“为主隐”。

这一“但书”的立法思想源头仍然来自先秦儒家。《左传·昭公十四年》记录一个案子：晋国的两个贵族——邢侯和雍子，他们争田产，雍子自知理亏向代理司法官叔鱼行贿，把女儿献给叔鱼，“买直”以求胜诉。叔鱼果然枉法徇私，强判邢侯败诉，邢侯一怒之下，在法庭上刺杀了叔鱼和雍子。晋君命叔向审理邢侯擅杀之案。叔向的判决是：邢侯处死刑，叔鱼和雍子戮尸示众。而这个叔鱼，是他的同父异母兄弟。孔子后来谈到叔向的这次审判，给予了很高的评价：“叔向，古之遗直也。治国制刑，不隐于亲……杀亲益荣，犹义也夫。”相比于他说过的“父子相隐”一事，可以做出这样的分析：对于“攘羊”之类的行为，应当隐，可以隐；对于受贿枉法这样的行为，不能隐，也不能曲。也就是说，危害国家利益的严重犯罪不能隐。

总起来说，在儒家人士的不断推动下，到了唐代，“亲亲相隐”的立法趋于周全，从立法技术上说已比较成熟。这一“同居相为隐”制度的立法格局，宋、元、明、清各朝大体得以维持，未曾有本质上的改作更新。

古代“亲亲相隐”立法有三个特点：

其一，是它的家庭伦理本位。相隐成立的前提是同财共居的家人、有服血缘亲人以及亲情特重的亲人。归结起来，无非两类人：血亲和姻亲。实际上都是基于家庭的血缘亲情，维护家庭的伦常秩序和利益。古代家庭中也有非血缘的成员，如奴婢、部曲之属，他们必须单方面履行“为主隐”的义务，这仍然是为了血缘家庭的稳定。基于家庭的血缘亲情、夫妻情爱是人性中最原初的感情，并由之升华为一整套“孝”“悌”“慈”“顺”的伦理观念和道德规范。这就是汉宣帝诏令中所说的：“父子之亲，夫妇之道，天性也。”“亲亲相隐”正是秉天性（天理）、顺人情的立法。血缘家庭伦理是相隐的立法宗旨。

其二，是它的家庭亲属权利本位。无论是血亲成员之间相隐，还是奴对主的单方面相隐，就其实施相隐行为主体而言，都是履行家庭成员的个体义务。这些义务行为是由伦理道德规范加以调整和做出评价的。诸如，卑幼隐尊长是尽“孝”的义务，尊长隐卑幼是尽“慈”的义务，同辈兄弟之间相隐是“悌”，夫妇之间相隐是“义”、是“顺”，奴隐主是“忠”。乍一看，相隐立法是把家庭成员个体的伦理道德义务提升为强制性的法定义务，实际上，正是有了家庭成员克尽相隐义务，才维护了家庭整体的亲属权利。

其三，是它的国家本位。“亲亲相隐”不是无界限的，危害皇权、危害国家，诸如缘坐重罪是不得相隐的。国家安全、君主利益是家庭伦理本位的“红线”。儒家血缘亲情伦理立法恰到好处地把握了相隐与不得相隐、曲法伸情与大义灭亲之间的“中道”尺度。

人类社会自古及今，亲情无价，和谐为本，这些价值是永恒的。说到法律，古代以家庭为本位的“亲亲相隐”立法，凡亲属间非犯谋反、谋大逆、谋叛之罪而不相隐者，则治以“不孝”“不睦”之罪。这样的立法与现代社会似乎格格不入，细析深思却有相通之处。现代社会尊重权利、尊重自由，法律以权利为本位。实际上，亲属之间原本存在一种亲属权利，如监护权、继承权、姓氏权等，都因亲属关系而拥有。这种亲属权利，或因先天血缘关系而自然获得，如亲生父母与子女之间；或因后天法律关系而获得，如夫妻、养父母与养子女之间。我国古代社会不重个人权利，而重家庭亲权。法律意义上的权利、义务不落实于个人，而落实于家庭。家（法律上称“户”）是民事行为主体，也是行政相对人。家长（户主）是它的代表。个人权利被家（户）吸收。政府的行政管理，如税赋、兵役等，以家为单位计算，只问家长，不对个人。一切货殖行为，生产经营，动产、不动产的买卖等，均以家长为代表。古代的家庭权虽远远大于今天的亲属权，但却一息相通。这样，古代的家庭本位立法与现代权利立法就有了沟通、转换的接点，因为它们都是以家为载体，以家庭关系为支撑的。据查证，英、美、法、德、日等国的现行刑法和刑诉法中都有这种基于亲属权利的规定：为使家属免于刑罚处罚，即使是故意包庇或窝藏之行为，亦“不处罚”。

家庭亲属权利本质上是一种私权。而国家的缉捕权、侦察权、刑讯权（古代）、审判权、刑罚权则属于公权。从这个意义上说，“亲亲相隐”实际上是以私权抗御公权。这在古代帝制制度下是一件很了不起的法律创设，是以皇权为核心的公权力对家庭私权利的一种有限谦仰，是古老中华法系、法律文明的一种表现。我国在否定“亲亲相隐”的家庭本位立法以后，有必要确立基于人的天性的亲属权利立法原则，以实现在传统与现代的转化创新，避免它们发生断裂。如果说，“亲亲相隐”是一个“肯定”阶段，它的对立面“大义灭亲”则是“否定”阶段，那么，确立基于人性的家属权利立法便是“否定之否定”阶段。我们需要向前再迈一步，实现从以家庭为本位立法到确认以人为本的家属权利立法的“否定之否定”飞跃。当我们把基于人性的爱护亲人、庇护亲人作为家属的特定权利在法律上加以明确规定下来时，天下百姓就可以理直气壮地维护自己与生俱来的爱亲、护亲权利，那样的社会一定会更加和美。