行政诉讼中的法律适用原则及优化建议

一、行政诉讼法律适用的概念

行政诉讼中的法律适用,是指人民法院审理行政案件,作出判决、裁定时适用的实体法依据问题。从用语的准确和方便上说,人民法院作出判决、裁定的实体法适用,称为行政裁判的依据较为合适。但由于行政诉讼法条文中已经使用了“依据”一词,且与我们在这里所说的裁判依据有差异,为避免理解上的偏差,本书所使用的“依据”“参照”与行政诉讼法条文的含义保持一致,而在论述人民法院审理行政案件所适用的规范性文件时使用“根据”一词,或称为行政诉讼中的法律适用。

行政裁判的根据是指人民法院审理行政案件的实体法根据,而不是指人民法院审理行政案件的程序法根据。人民法院审理行政案件的程序法根据是行政诉讼法,包括以法典形式出现的《中华人民共和国行政诉讼法》,也包括其他法律、法规中有关行政诉讼的规定,即本书第一章论述行政诉讼法的渊源时所指的广义的行政诉讼法。

人民法院审理行政案件的实体法根据,是人民法院在审理行政案件时在查清案件事实的基础上,确定当事人之间的权利义务关系,判断具体行政行为是否合法的标准。

二、行政诉讼法的具体规定

关于人民法院审理行政案件的根据,行政诉讼法从两个方面作出了规定。

(一)审理行政案件依据的规范性文件

1.法律规定

我国《行政诉讼法》第52条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”

2.法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的含义

“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会根据宪法,依照立法程序制定和颁布的规范性文件。

“行政法规”是指国务院根据宪法和法律,依照行政法规的制定程序,制定和颁布的规范性文件。

“地方性法规”是指由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下按法定程序制定的规范性文件的总称。

“自治条例、单行条例”是指由民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的规范性文件,以及法律规定由民族自治地方对某项法律所作的补充或者变通规定。

判断一个规范性文件是法律、法规还是规章,不是看其名称,而是看其制定的主体和制定程序,要看其是否是由有权制定的主体依据相关的制定程序制定和发布的。

3.“依据”的含义

所谓依据,是指人民法院在审理行政案件时,在查清事实的基础上,应以法律、行政法规、地方性法规等作为处理行政纠纷的标准和尺度,以此来衡量和判断行政行为是否合法,从而确认当事人之间的权利义务关系。用来作为人民法院审理依据的规范性文件,人民法院可以在判决书中直接引用。

但是,人民法院对于行政诉讼法所规定的审理行政案件依据的规范性文件,并非绝对不予审查地加以适用。这些规范性文件也有效力层次的制约和制定主体是否有立法权限的问题。如《行政处罚法》对行政处罚的种类和法律、行政法规、地方性法规及行政规章设定行政处罚的权限作了明确的规定,其中规定行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。如果行政法规、地方性法规设定了其自身无权设定的行政处罚种类时,该规定因违反法律规定而无效,从而不能作为人民法院审理案件的依据。

(二)审理行政案件参照的规范性文件

1.法律规定

《行政诉讼法》第53条第1款规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”依此规定,人民法院审理行政案件,参照两类规章,即部、委规章和地方人民政府规章。

2.参照的含义

参照,是指参考并仿照规章的有关精神审理行政案件,但不能完全依据规章,即人民法院在审理行政案件时,并不是无条件地援引和适用规章,而是要进行一定程度的审查。这是因为,虽然由于现当代行政法的发展,行政机关拥有一定范围、一定事项的立法权,但是从严格的法治角度说,任何人、任何组织都应在宪法和法律规定的范围内进行活动,行政机关所制定的规章也不应违法。因此司法应保留对行政规章的一定程度的审查权。

人民法院对规章的审查主要包括以下两方面:

(1)规章的制定是否合法,包括规章的制定主体是否合法和规章的制定程序是否合法两方面的内容。前者如规章是否为有权限的行政机关所制定,以及有无超越权限等情况。

(2)规章的内容是否符合法律、法规的规定,有无与现行法律、法规相抵触,规避法律、法规,违反国家法律的总的原则和精神,以及规章之间相互矛盾的情况等。

3.人民法院参照规章的具体做法(www.xing528.com)

人民法院对规章进行审查后,一般有以下处理办法:

(1)对符合法律、法规规定的规章,人民法院要参照审理。人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用其认为合法有效的规章及其他规范性文件。

(2)对不符合或者不完全符合法律、法规原则和精神的规章,人民法院不参照审理,而直接依据法律、法规审理。

(3)对于规章之间规定不一致的,《行政诉讼法》第53条第2款规定:“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”在此情况下,人民法院有权暂时不予参照。

(4)人民法院认为相应规章违法、越权,或者规避法律,或者违反制定程序,只能不适用相应规章或者相应规章的相应条款,而不能撤销相应规章或者宣布相应规章的相应条款无效,但可以向权力机关或者相应行政机关提出司法建议,要求撤销或者改变相应规章。

三、一般规范性文件在行政诉讼中的适用问题

行政机关在行使其职权的过程中以及为了行使其职权,需要作出大量的抽象行政行为,制定、发布诸多规范性文件。从我国宪法、有关组织法的规定来看,行政机关所作出的抽象行政行为大致可分为两类:其一是行政机关的立法行为,包括行政机关制定法规和规章的行为;其二是一般的抽象行政行为,指行政机关制定、发布法规、规章以外的具有普遍约束力的决定、命令的行为。行政机关制定、发布的法规、规章以外的规范性文件,我们称之为一般规范性文件。行政诉讼法仅对行政法规和规章是否作为审理行政案件的根据作了规定,由此产生一般规范性文件在行政诉讼中的适用问题。

一般规范性文件是指依照宪法、组织法的规定,行政机关制定、发布的除法规、规章以外的规范性文件。其明确、清晰的表述可参见行政复议法的规定。《行政复议法》(1999年4月颁布)第7条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:①国务院部门的规定;②县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;③乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”也就是说,法律、法规和规章也是规范性文件,对法律、法规、规章以外的规范性文件,我们称之为一般规范性文件。

依此规定判断,一般规范性文件包括三类,即国务院部门的规定,县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定,乡、镇人民政府的规定。具体分析,国务院部门的规定,包括国务院没有规章制定权的部门制定、发布的规范性文件和有规章制定权但非按照规章的制定程序制定、发布的规范性文件。县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定,包括不具有规章制定权的县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件、具有规章制定权的地方人民政府非按照规章的制定程序执行、发布的规范性文件,地方各级人民政府的工作部门制定、发布的规范性文件。

一般规范性文件不属于规章,相对人可在对具体行政行为申请行政复议时一并提出对行政机关依据的一般规范性文件进行审查。相比较行政诉讼法的规定而言,这是行政复议领域立法的一个突破。那么,人民法院在审理行政案件的过程中,如何对待一般规范性文件?

从我国目前实践中操作的情况来看,对一般规范性文件,区分不同的情况有不同的处理和对待。多数情况下,由于一般规范性文件在实际工作和管理活动中发挥着一定的作用,法院在审理行政案件时不可能无视它的存在,事实上还是对其加以审查并参照适用。因此,最高人民法院《若干解释》规定,人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。

特殊情况下,有些规范性文件则由于其制定主体级别太低,而实际上被纳入司法审查的对象,从而突破了行政诉讼法关于受案范围的规定。如乡政府所作的针对全乡农民征收税费的规定,按最高人民法院对具体行政行为含义的司法解释,以及学术上的一般理解,明显属于抽象行政行为。但我们却看到有此类行为被诉并被人民法院受理的报道。尽管行政诉讼法明文规定人民法院不受理对抽象行政行为提起的诉讼,但人民法院却受理、审理了对抽象行政行为提起行政诉讼的案件并作出了判决。这种情况的出现,实际上说明司法实践已经走在了立法和理论研究的前面。由此,又回到一般规范性文件的可诉性问题上来。得出的结论是对规章以下效力层次规范性文件,无论从理论上分析还是从实际操作来总结,都应当受到人民法院的司法审查。当然,如何对规章以下的规范性文件进行审查,相应的程序如何设置也是一个需要讨论的问题。

四、规范性文件冲突的选择适用规则

规范性文件发生冲突或者说法律规范发生冲突的情况是经常发生的。行政诉讼法规定了人民法院审理行政案件依据和参照的规范性文件,但在人民法院审理行政案件依据或者参照的规范性文件之中也可能发生内容上或者效力上的冲突,因而,需要运用法律规范冲突的选择适用规则加以解决。

2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过《立法法》,明确了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,以及规章的含义和制定程序,并在第五章“适用与备案”中明确规定了规范性文件冲突的选择适用规则。

(一)高效力层次法律文件的规范优于低效力层次法律文件的规范

这是法律规范冲突的首要的和基本的规则,是立法的规则也是适法的规则。只有在高效力层次法律文件授权低效力层次法律文件作出与高效力层次法律文件不同的规定时,才优先适用与高效力层次法律文件相冲突的低效力层次法律文件的规范。

(二)在同一效力层次的法律文件中,发生法律规范冲突适用的规则

1.新法优于旧法

即新的法律文件的规范优于旧的法律文件的规范,但这里新法与旧法的比照是在同一效力层次。在不同的效力层次,则谈不上新法与旧法的问题。

2.特别法优于普通法

普通法是立法机关就一般事项制定的法律、法规,调整一般的社会关系。特别法是立法机关就特定的事项制定的法律、法规,调整特定的社会关系。特别法和普通法是两个互相关联、互相对应的概念。调整特定地区、特定部门事项的法律规范相对于非调整特定地区、特定部门事项的法律规范,也是特别法与普通法的关系。

(三)送请或者报请解释、裁决

不能用以上办法进行处理的,比如同一效力等级的规范性文件中,或者同一机关制定的规范性文件中,新的一般规定与旧的特别规定相冲突,应当报请或送请有权的机关作出解释或裁决。对此,《立法法》第85条、第86条中对相应的裁决机关也作了规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。”“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。”“同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。”“根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”

一般来说,法规的效力高于规章。但《立法法》第86条第1款第2项特别对地方性法规与部门规章之间的效力冲突作了规定:“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”