行政司法的形式与特点

行政司法的形式主要包括行政复议、行政申诉、行政裁决、行政仲裁和行政调解等。

一、行政裁决

行政裁决是指行政主体根据当事人的申请,在其职权范围内依法裁决与行政管理活动有关的民事纠纷的具体行政行为。行政裁决是行政主体行使行政职权的活动,因此,具有法律约束力,当事人不服行政裁决的,应当以裁决机关为被告提起行政诉讼,而不能以对方当事人为被告提起民事诉讼。

行政裁决大致可以分为以下三种:①权属纠纷裁决,如《土地管理法》第16条规定:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。”②侵权纠纷裁决,如假冒他人的商标等。③损害赔偿纠纷裁决,如在治安管理、医疗卫生、产品质量等领域,一方当事人的权益受到损害后要求侵权人承担赔偿责任而产生的纠纷。

伴随着复杂而快速的社会变迁,各种纠纷和冲突日益增多,回应社会对多元化纠纷解决机制的诉求,司法之外的多种纠纷解决方式应运而生。其中,行政裁决制度由于具备多重价值,成为解决多元化纠纷体系中不可或缺的重要组成部分。而行政裁决法即规范或规制行政裁决权及其运行过程、监督审查等法律规范之总称。我国并没有一部统一的行政裁决法,行政裁决的有关规范分布于单行的法律、法规和规章之中。

(一)行政裁决的概念与特征

作为一种行政方式,行政裁决意指行政主体依照法律授权,对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷或争议进行审查,并作出裁决的活动及其过程。在传统上,它被列入具体行政行为之范畴。

行政裁决是“根据社会需求在行政权与司法权充分分立的基础上所作的理性选择”,其本质上体现了行政主体对司法权的分享。所以行政裁决具有行政和司法的双重属性。

(1)行政性。原则上,对于民事争议进行裁决的职权属于国家司法机关,但现代社会纠纷的解决在特定情形下需要行政机关的介入,这涉及行政权和司法权的分工问题。就其性质而言,行政裁决具有行政性。其要义有三:①其主体是行政主体;②行政裁决权属于行政职权范畴,行政裁决过程是行政主体行使职权的过程;③其适用的程序本质上属于行政程序。

(2)民事性。行政裁决的对象是民事纠纷或争议——这是行政裁决作为行政司法的一项本质特征。在传统上,民事纠纷是由法院裁判的,行政机关一般只行使行政权,通常情况不能裁决属于司法权范畴的民事争议案件。但在特定情况下,为实现行政管理的目标,法律特别规定个别种类的民事案件授权行政主体先予裁决,同时保留法院对其进行司法审查的权力。

作为行政裁决对象的民事纠纷具有特定性——只有那些法律规定的与行政管理事项有关的民事纠纷才可以成为行政裁决的对象,譬如《专利法》《商标法》《著作权法》《土地管理法》《森林法》《草原法》《食品安全法》等都规定了对权属争议或侵权争议,授权行政主体行政裁决权。

(3)准司法性。行政裁决是行政机关对特定民事纠纷进行审查并作出裁断的行为,因而具有司法的属性。其要义有三:①行政裁决程序的启动往往是以当事人的申请而开始的。争议双方当事人在争议发生后,可以依照有关法律、法规的规定,在法定期间内向法定裁决机构申请裁决。②作为裁决者,行政主体是以中立的公断人身份进行居间裁决,这明显不同于一般行政活动中行政主体的管理者身份。③行政裁决中,行政主体在裁决民事纠纷时主要是调查事实,客观地审查证据,在认定事实和证据的基础上适用法律作出裁决,类似于法院审判。

(二)行政裁决的范围

行政裁决的范围,即可以由当事人选择通过行政裁决的途径加以解决的民事纠纷范围。通说认为行政裁决的范围是“与行政管理密切相关的民事纠纷”,主要指两种情况:与某些技术含量高、专业性强的行政管理事项密切相关,因而适宜由专门的行政机关裁决;与发挥行政机关对社会的有效管控作用密切相关。

由于我国立法尚未规定明确的标准,各种法律规定比较混乱,因此根据现行法律和理论上比较统一的认识,申请行政裁决的争议必须具备以下几个条件:①它必须是发生在平等民事主体之间的纠纷;②它必须是民事纠纷中的非合同纠纷;③当事人之间的纠纷必须与行政管理活动密切相关。根据现行法律、法规的规定,行政裁决的范围包括以下内容。

1.权属纠纷

权属纠纷是指双方当事人因某一财产的所有权或使用权的归属产生争议,主要包括草原、土地、水、滩涂等自然资源的权属争议。对于此类权属争议,双方当事人的一方可以向行政机关请求确认,并作出裁决。如《土地管理法》第16条规定:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前,任何一方不得改变土地利用现状。”

2.损害赔偿纠纷

损害赔偿纠纷是一方当事人的权益受到侵害后,要求侵权者给予损害赔偿所引起的纠纷。这种纠纷广泛存在于治安管理、食品卫生、药品管理、环境保护、医疗卫生等方面。产生损害赔偿纠纷时,权益受到损害者可依法要求有关行政机关作出裁决,确认赔偿责任和赔偿金额,使其受到侵害的权益得到恢复或者赔偿。我国《环境保护法》等法律中均有相关规定。

3.补偿纠纷

民事争议纠纷当事人就补偿及相关事项无法达成协议,可以由行政机关居间裁决。如《专利法》第57条规定,取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。

(三)行政裁决的程序

行政裁决作为解决特定民事纠纷的一种方式,承担着及时、有效地解决当事人之间纠纷的重任。但是,我国目前的行政裁决制度没有一套相对统一的法定程序,各种裁决适用的程序散见于单行法律、法规及规章的规定中。结合我国现行法律、法规的规定以及行政裁决的实践,将行政裁决的程序大致概括为以下几个阶段。

1.申请

行政裁决机关一般不能主动启动行政裁决程序,即行政裁决须依当事人申请进行。申请是启动行政裁决的首要环节,它是指民事争议当事人请求行政主体裁决争议的意思表示。申请通常应符合以下条件:①申请人要适格,其须是民事争议的当事人或者相关利害关系人;②申请的事项必须属于行政裁决的范围,也就是说申请裁决的争议必须是法律授权可以由行政机关裁决的;③申请必须向有管辖权的行政机关提出;④申请应当在法定期限内提出;⑤申请必须符合法定形式,即一般须提交书面申请,载明双方当事人的基本情况、争议事项、具体请求以及根据和理由。只有具备上述条件,才可启动行政裁决。

2.受理

行政裁决机构在收到当事人的申请书后,应当予以审查,符合受理条件的应当予以受理;如果不符合条件的则不予受理,但须书面通知申请人并说明理由。需要补正的,可责成申请人限期补正后再申请。受理应当有期限限制,但基于行政裁决应兼顾司法程序的公正性与行政程序的效率性,这个期限一般不应长于民事诉讼相应的受理限制。

3.审查

行政机关收到被申请人提交的答辩状后,应当组成裁决小组进行审查。包括对有关事实和证据进行查证核实,召集当事人进行调查、询问、辩论和质证,向有关证人了解情况,必要时可以组织勘验、鉴定,如证据不足,行政裁决主体有权责令当事人举证,也可以依法自行组织调查、取证。按照行政法理论的一般要求,凡是影响公民权益的裁决在作出之前,都必须进行审查和听证,以保证裁决的公正。

4.裁决与执行

裁决是行政裁决活动中的结案环节。行政机关作出裁决前,当事人双方愿意进行调解的,行政裁决机关可以进行调解。如果当事人不愿调解或调解不成的,行政机关在事实清楚、证据确凿的基础上,应根据相关法律、法规、规章及时作出裁决。裁决书应载明争议双方当事人的基本情况、争议的内容、裁决机关认定的事实以及裁决的依据和理由等,并告知当事人对此裁决不服的救济途径。

作为一项具体行政行为,行政裁决的决定一经作出就发生法律效力,即具有执行力,行政机关、案件当事人、关系人都应当受该裁决的约束,有关当事人应自觉履行。对于拒不执行的,应当由裁决机关依法强制执行或申请法院强制执行。

(四)行政裁决的救济

行政裁决作为一种独特的解决纠纷的方式,对公民、法人或者其他组织的合法权益会产生实质性的影响。如果当事人不服行政裁决时,需要有明确的救济途径来维护他们的权利。因此,建立和完善行政裁决救济制度是很有必要的。根据我国目前的法律规定,对不服裁决的救济主要有三种情况。

1.复议救济

根据现行法律规定和理论界的通说,大部分行政裁决不能申请行政复议,少部分行政裁决可以申请行政复议,其中部分行政裁决的复议是终局的。如《行政复议法》第6条第4项将“对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服”的情形纳入行政复议的范围。造成这种状况的一个主要原因,在于《行政复议法》第8条第2款规定:“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院起诉。”其中的“其他处理”一词的含义在法律条文中并无明确界定,学者对此颇有争议。一些学者认为“其他处理”主要是指行政裁决的处理。由此可见,就立法本意而言,在我国现行法律制度中,除了对自然资源权属争议的裁决可以申请复议外,其他的行政裁决都不适用行政复议救济。然而,从法治行政的角度看,一切行政行为都应该纳入法律监督的范围内;而且,尽量将行政争议控制在行政机关内部,充分发挥行政机关的职能,是现代行政法治的基本点。例如,美国“穷尽行政救济原则”就要求当事人在申请法院司法审查之前,除非有特殊情形出现,都要尽可能利用一切行政内部手段来解决行政争议。因此,应扩大行政复议的范围,将行政裁决纳入其中。

2.诉讼救济

当事人对行政裁决不服可以通过诉讼的方式予以救济,但理论与实践中有争议的是:对于这种诉讼救济,其性质到底是民事诉讼还是行政诉讼?对此,有的学者主张,这类案件中行政主体只是裁决双方当事人的民事争议,其裁决并未改变当事人之间的民事关系性质,因此起诉到法院仍属民事争议,应以双方当事人为被告,按民事诉讼处理;而有的学者认为,民事争议双方当事人一方或双方对行政裁决不服向人民法院起诉,应以行政裁决者即行政主体为被告提起行政诉讼。对此,我国的立法规定与司法实践也有一个发展的过程。从对行政裁决诉讼救济方式的发展来看,基本上都由最初的民事诉讼转为行政诉讼了。最高人民法院1991年对《行政诉讼法》所作的解释,直接规定对权属纠纷、赔偿纠纷和补偿纠纷的行政裁决,可以提起行政诉讼救济。2000年最高人民法院对《行政诉讼法》所作的司法解释,也没有排除对行政裁决提起行政诉讼的可能性。

3.行政附带民事诉讼

由于行政裁决是以当事人之间的民事争议作为基础的,因此如果当事人在行政诉讼中提出一并解决民事纠纷的,法院可以作为行政附带民事案件处理。为此,《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第61条规定:“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”然而,法院对行政裁决诉讼不能作变更判决,只能撤销该行为,或令行政机关重新作出。这样一来,法院不能确定最终的具体行政行为,也就无法对附带的民事争议作出实体判决,行政附带民事诉讼也就起不到有效解决纠纷的作用。因此,应进一步完善行政附带民事诉讼的具体审查方式,尤其应完善法院对行政裁决的司法改判制度。

二、行政仲裁

(一)行政仲裁概述

行政仲裁是指法定的行政组织作为公断人解决待定的民事纠纷的活动,它与行政裁决相似。行政仲裁不同于普通的仲裁,它的主体是隶属于行政机关的仲裁机构,有级别和地域管辖的规定。行政仲裁的裁决一般也不具有终局性,当事人不服行政仲裁的,可以向人民法院起诉,人民法院享有最终裁决权。根据我国《仲裁法》和有关条例的规定,我国劳动争议的仲裁为行政仲裁,而且为前置程序。

行政仲裁意指行政主体以第三人的身份对特定纠纷进行裁断之行政活动及其过程。据此,行政仲裁法即规范或规制行政仲裁权及其运行过程、监督审查等法律规范之总称。1994年《仲裁法》的颁布,将行政机关绝大部分的仲裁职能都转移给了独立于行政机关的民间仲裁委员会,而现行的行政仲裁主要包括劳动争议行政仲裁、人事争议行政仲裁和农村土地承包经营合同纠纷行政仲裁。由于我国并没有出台统一的行政仲裁法,行政仲裁的有关规范分布于单行的法律、法规和规章之中。

在1994年《仲裁法》颁布之前,行政仲裁范围广泛,门类齐全,当时我国共有14部法律、82个行政法规和190个地方性法规对仲裁——主要是行政仲裁问题作了规定。^[1]《仲裁法》的出台将行政机关的仲裁职能之绝大部分转移给了独立于行政机关的民间仲裁委员会。根据《仲裁法》的规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷由仲裁委员会仲裁。在我国行政仲裁被普遍理解为包括劳动争议仲裁、人事争议仲裁、农业承包合同纠纷仲裁等。

劳动争议仲裁与人事争议仲裁的界分缘于劳动争议与人事争议的区别,也就是劳动关系与人事关系的区分。传统的人事关系是国家机关、事业单位、社会团体与其工作人员之间具有终身性的非合同劳动关系,其与企业实行劳动合同制以后的劳动关系体现着不同的劳动力资源配置机制,即企业的劳动关系为市场配置机制,人事关系为行政配置机制。故劳动、人事争议处理实行机构和规则的“双分立”^[2]——劳动争议仲裁由劳动争议仲裁委员会进行并遵循《企业劳动争议处理条例》;人事争议仲裁由人事争议仲裁委员会进行并遵循《人事争议处理规定》。劳动关系与人事关系的区分实质上是一种“工人”与“干部”身份差别的反应,然而随着事业单位的聘用合同制改革,劳动关系与人事关系的区别日益淡化。因为事业单位聘用合同制度打破了事业单位人员的身份限制,破除了事业单位实际存在的干部身份终身制以及用工制度上的固定工制,其实质是实行双向选择,由过去的行政任用关系向平等协商的聘用关系转变。^[3]聘用关系明显区别于以往的人事关系,其本质上属于劳动关系的一种,因此,劳动争议与人事争议处理合二为一就成为劳动立法领域改革的趋势。

这一改革首先体现在2007年6月颁布的《劳动合同法》当中,该法首次将劳动合同与聘用合同统一为劳动合同进行规范。2007年12月颁布的《劳动争议调整仲裁法》虽然仍使用“劳动争议”的名称,然而正如该法草案的起草者所说:“刚开始的草案叫《劳动人事争议仲裁法》,现在虽然不再写‘人事’了,但是有关人事方面的争议实际上已经包括进来了。”该法第52条明确规定,事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的,依照本法执行。2008年3月原人事部和原劳动与社会保障部合并组建为人力资源和社会保障部的机构改革措施则进一步体现了这一改革思路。2009年1月颁布的《劳动人事争议仲裁办案规则》则首次统一了劳动争议与人事争议的仲裁的办案规则,整合了两种仲裁制度。2010年1月颁布的《劳动人事争议仲裁组织规则》则在制度整合的基础上着重整合了两套机构。

(二)劳动人事争议仲裁

劳动人事争议仲裁是指劳动人事争议仲裁机构根据当事人的申请,依法对劳动人事争议居中进行裁断的活动。劳动人事争议仲裁由于其所具有的公平、秘密、快速、经济、专业、柔性等特性,因而成为解决劳动人事争议的重要方式。2007年12月颁布的《劳动争议调解仲裁法》在原先《企业劳动争议处理条例》和《人事争议处理决定》的基础上扩大了调整范围,将劳动争议与人事争议全部包括进来。而随后颁行的《劳动人事争议仲裁办案规则》和《劳动人事争议仲裁组织规则》则分别从程序和组织上整合了原先的劳动争议仲裁和人事争议仲裁。

1.仲裁主体

劳动人事争议仲裁是仲裁机构对劳动人事争议的居中裁断行为,其主体是各级劳动人事争议仲裁委员会。同时,劳动人事争议仲裁委员会下设办事机构,负责日常工作,聘请仲裁员负责具体办案。

(1)劳动人事争议仲裁委员会。劳动人事争议仲裁委员会是在整合原劳动争议仲裁委员会和原人事争议仲裁委员会基础上设立的。从设立原则看,《劳动争议调解仲裁法》已经改变了过去《企业劳动争议处理条例》在县、市、市辖区应当设立劳动争议仲裁委员会的规定,而实行按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立,不按行政区划层层设立。《劳动人事争议仲裁组织规则》延续了这一原则。^[4]①从设立主体看,仲裁委员会由省、自治区、直辖市人民政府依法设立,即省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立;直辖市、设区的市也可以设立一个或若干个劳动争议仲裁委员会。②从内部组成看,《劳动争议调解仲裁法》确立了“三方原则”。《劳动人事争议仲裁组织规则》在这个基本原则的指导下,结合人事争议仲裁委员会整合后的实际情况,对劳动人事争议仲裁委员会的组成进行了细化规定。③从履行职责来看,劳动人事争议仲裁委员会的职责包括:聘任、解聘专职或者兼职仲裁员;受理争议案件;讨论重大或者疑难的争议案件;对仲裁活动进行监督。此外,《劳动人事争议仲裁组织规则》还进一步对仲裁委员会的会议制度作出具体规定,以保障其职责的履行。

(2)办事机构。劳动人事争议仲裁委员会由三方代表所组成,相对虚设,虽然有明确规定的会议制度,但并不能满足日常工作的需要,所以其下设办事机构,负责具体工作。虽然《劳动争议调解仲裁法》已就办事机构的设立作出规定,但这一办事机构是设在劳动行政部门,受行政部门机构编制的限制,在行政部门内部,专门从事争议仲裁工作的机构和人员难以满足仲裁工作的需求,“案多人少”的矛盾突出。因此,《劳动人事争议仲裁组织规则》明确规定仲裁委员会可设立实体化的办事机构,具体承担争议仲裁等日常工作。实践中,各地目前普遍采用“仲裁院”的形式作为实体化的仲裁委员会办事机构。

(3)仲裁员。仲裁员是仲裁工作的具体承担者。为了规范对仲裁员的管理,《劳动人事争议仲裁组织规则》设置了较为严格的仲裁员入职和去职规定。就仲裁员入职而言,仲裁员是由劳动人事争议仲裁委员会聘任,仲裁员可以是专职也可以由特定人员兼职。然而无论是专职还是兼职都应当符合一定的条件,根据《劳动争议调解仲裁法》的相关规定,仲裁员应公道正派并符合下列条件之一:曾任审判员的;从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的;律师执业满三年的。除了对仲裁员的任职资格作出明确要求,为了保证仲裁员能够胜任仲裁工作,《劳动人事争议仲裁组织规则》还规定了要对仲裁员进行聘前培训以及平时的业务培训。就仲裁员去职而言,仲裁员聘期一般为三年,由仲裁委员会负责考核,考核结果作为解聘和续聘的根据;同时,如果仲裁员在聘期内有工作岗位变动、考核不合格以及按照本规则规定应当予以解聘等情形的,仲裁委员会应当予以解聘。

2.仲裁范围

如前所述,我国长期以来一直实施劳动争议处理和人事争议处理“分立”的体制,所以劳动争议仲裁和人事争议仲裁有着不同的受理范围。一般来说,劳动争议仲裁解决的是“因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职;因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定;因履行劳动合同发生的争议”,人事争议仲裁解决的则是“事业单位与其工作人员之间因辞退、辞职及履行聘用合同发生的争议”。聘用合同的采用是事业单位聘用制改革的结果。所谓聘用制是以合同的形式确定事业单位与职工基本人事关系的一种用人制度,通过签订聘用合同,确定单位与个人的聘用关系,明确并履行双方的权利义务。^[5]聘用关系已不同于以往的人事关系而属于广义上的劳动关系,聘用合同也属于劳动合同的一种形式。因此,劳动争议仲裁和人事争议仲裁应当进行有效整合,并确立一个统一的仲裁范围。对此,笔者认为可以分别从主体与标的两个方面界定。

(1)主体。《企业劳动争议处理条例》将仲裁所涉的争议主体限定为企业与职工,而《人事争议处理规定》则将仲裁所涉的争议主体限定为聘任单位与聘任人员以及聘用单位与聘用人员。然而,根据整合劳动争议仲裁和人事争议仲裁的改革思路,我们应当将仲裁所涉的争议主体界定为“用人单位”和“劳动者”,从而扩大仲裁的受案范围。《劳动争议调解仲裁法》的相关条款已经体现了这一改革趋势。所谓“用人单位”,并不局限于企业,而可以是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、军事机关、事业单位、社会团体等。^[6]所谓“劳动者”是与上述用人单位建立劳动关系、聘用关系或者聘任关系的个人。双方之间发生的特定争议都可以提交劳动人事争议仲裁委员会仲裁。

(2)标的。所谓标的是指当事人之间因权利义务产生的争议而指向的对象。用人单位与劳动者之间的争议并非全部纳入仲裁的范围,但目前呈现出扩大的趋势。劳动立法所遵循的一个原则是“涉及劳动关系运行过程中发生的争议,除了劳动保障监察或者行政渠道能够解决的以外,都尽可能通过调解仲裁的方式来解决。因为劳动争议本身的特点还是决定了应该尽量以柔性化的手段来处理”。^[7]因此,从《企业劳动争议处理条例》到《劳动人事争议仲裁办案规则》普遍采用列举加兜底条款的方式进行规定并且范围不断扩大。其中《劳动人事争议仲裁办案规则》在整合劳动争议仲裁与人事争议仲裁的基础上对仲裁范围作出了较为全面和详细的规定。根据该法第2条之规定,本规则适用下列争议的仲裁:①企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间,以及机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者之间,因确认劳动关系、订立、履行、变更、解除和终止劳动合同,工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训及劳动保护、劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;②实施公务员法的机关与聘任制公务员之间,参照公务员法管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议;③事业单位与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议;④社会团体与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议;⑤军队文职人员聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议;⑥法律、法规规定由仲裁委员会处理的其他争议。

3.仲裁程序

如前所述,《劳动争议调解仲裁法》已将人事争议仲裁纳入调整范围,所以在劳动争议仲裁与人事争议仲裁整合后,其仲裁程序也应该遵循《劳动争议调解仲裁法》的有关规定。

(1)申请。申请是启动争议仲裁的第一步,争议仲裁机构受理争议案件实行“不告不理”原则:没有当事人的申请,争议仲裁机构无权对争议进行干预、处理。具体有三:

一是申请时效。仲裁的申请时效与当事人的权益保护密切相关,合理的申请时效应该保证当事人,特别是处于相关弱势地位的劳动者能够有充足的时间提出申请从而获得法律救助的机会。《劳动法》将仲裁申请时效规定为60天,然而在实践中,60日的期限过短,无法满足当事人权益保护的需求。因此《劳动争议调解仲裁法》将仲裁申请时效延长为1年,同时规定了时效中断、中止制度,并且规定在劳动关系存续期间拖欠劳动报酬发生争议的,不受仲裁时效期间的限制。

二是申请人。发生争议的劳动者和用人单位都可以向仲裁委员会提出仲裁的申请,且只要一方申请即可进入仲裁,无须双方事先约定,也无须对方当事人同意。

三是申请条件。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定,申请人申请仲裁,应当提交书面仲裁申请,书写仲裁申请确有困难的,可口头申请,由仲裁委员会记入笔录,并告知对方当事人。仲裁申请书应当载明下列事项:①劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;②仲裁请求和所根据的事实、理由;③证据和证据来源、证人姓名和住所。

(2)受理。受理是仲裁委员会根据当事人的申请,对符合条件的争议事项予以立案的程序,主要包括受理时限以及受理条件等内容。

第一,受理时限。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定,劳动争议仲裁委员会自收到仲裁申请之日起5日内,认为符合受理条件的,应受理并通知申请人;认为不符合受理条件的,应书面通知申请人不予受理,并说明理由。对不予受理或逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向法院提起诉讼。

第二,受理条件。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定,仲裁委员会受理申请的条件是:①属于劳动人事争议的范围;②有明确的仲裁请求和事实理由;③在申请仲裁的法定时效期间内;④属于仲裁委员会管辖。

(3)仲裁庭。仲裁委员会处理争议案件应当组成仲裁庭,实行一案一庭制。仲裁庭的组成是仲裁程序进入实质性阶段的开始,其主要包括仲裁庭的组织形式、产生方式、仲裁员的回避等内容。

第一,仲裁庭的组成。仲裁庭由三名仲裁员组成,设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。仲裁庭组成不符合规定的,仲裁委员会应当予以撤销并重新组庭。

第二,仲裁庭的产生方式,即仲裁员的产生方式。不同于民商事仲裁产生仲裁员所秉持的当事人意思自治原则,劳动人事争议仲裁员一直以仲裁机构指定为主。新颁布的《劳动争议调解仲裁法》以及《劳动人事争议仲裁组织规则》并没有对仲裁庭的产生方式作出详细规定,然而根据“劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名单”等条款以及劳动人事争议“去行政化”的理念,笔者认为当事人选择仲裁员将是劳动人事争议仲裁的发展趋势。

第三,仲裁员的回避。有特定情形时,仲裁员应当回避,当事人也有权以口头或书面方式提出回避申请。当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在庭审辩论终结前提出。仲裁员是否回避由仲裁委员会主任或其授权的办事机构负责人决定。被申请回避的仲裁员在仲裁委员会作出回避的决定前,应当暂停参与本案的处理,但因案件需要采取紧急措施的除外。

(4)开庭。劳动人事争议仲裁是一种“准司法”的行政活动,所以其庭审过程与诉讼过程类似。仲裁员应当听取申请人的陈述和被申请人的答辩,主持庭审调查、质证和辩论、征询当事人的最后意见,并进行调解。其中,笔者认为应着重关注以下几方面的内容。

第一,当事人的确定。一般来说,发生争议的劳动者和用人单位是仲裁案件的双方当事人。然而有几种特殊的情况:①劳务派遣单位或用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人;②发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业,不能承担相关责任的,依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人;③劳动者与个人承包经营者发生争议的,依法向仲裁委员会申请仲裁的,应当将发包组织和个人承包经营者作为当事人。

第二,举证责任分配。一般来说,仲裁举证责任依照“谁主张、谁举证”的原则分配,即当事人对自己的主张有责任提供证据,承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据,当事人在指定的期限内不提供的,应当承担不利后果。然而有以下几种特殊情况:①与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。②在法律没有具体规定、无法确定举证责任承担时,仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。③当事人因客观原因不能自行收集证据,仲裁委员会可以根据当事人的申请,参照《民事诉讼法》有关规定予以收集;仲裁委员会认为有必要的,也可以决定参照《民事诉讼法》有关规定予以收集。

第三,和解与调解。当事人申请仲裁后可以自行和解,达成和解协议的,可以撤回仲裁申请,也可以请求仲裁庭根据和解协议制作调解书。同时,仲裁庭在作出裁决前,应当先进行调解。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书;调解不成或调解书送达前,一方当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。

(5)裁决。如果无法调解或者调解没有产生法律效力,仲裁庭需要作出裁决。笔者认为应着重关注以下几方面的内容。

第一,裁决的期限。原《企业劳动争议处理条例》规定作出裁决的期限为60日,必要时可以再延长30日,然而实践中,劳动争议处理周期过长的问题日益凸显。《劳动争议调解仲裁法》将争议裁决的期限缩短为45日,案情复杂需要延期的,经仲裁委员会批准,可以延期并书面通知当事人,但延长期限不得超过15日。同时,仲裁裁决期限的起算时间为“自仲裁申请受理之日”,然而有几种特殊情形:①申请人需要补正材料的,仲裁委员会收到仲裁申请的时间从材料补正之日起计算;②增加、变更仲裁申请的,仲裁期限从受理增加、变更仲裁申请之日起重新计算;③仲裁申请和反申请合并处理的,仲裁期限从受理反申请之日起重新计算;④案件移送管辖的,仲裁期限从接受移送之日起计算。

第二,裁决的方式。裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。裁决应当以裁决书的形式作出,裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。

第三,裁决的内容。从内容上看,仲裁裁决可以包括终局性裁决和非终局性裁决。在《劳动争议调解仲裁法》颁行之前,劳动人事争议仲裁的裁决一直具有非终局性。虽然这一制度保障了当事人获得司法救济的途径,然而在实践中却产生了很多弊端,主要体现在两个方面:仲裁的非终局性可能导致当事人(主要是用人单位)恶意诉讼,拖延时间,从而增加另一方当事人(主要是劳动者)的维权成本;仲裁的非终局性导致了仲裁的诉讼化,即经过仲裁裁决的案件,法官仍要进行实体上的审理,这反过来导致仲裁机构纷纷以诉讼标准来规范仲裁,导致仲裁程序诉讼化以及仲裁证据规则诉讼化,使仲裁的优势无法发挥。^[8]从法理意义上说,为了保证裁决的公正性,有必要在一定程度上形成诉讼监督、制约仲裁的格局,但为了保证仲裁的实质有效性、能够真正发挥其解纷止争的社会功能,必须保证诉讼与仲裁之间的合理张力。^[9]因此,应该在一定程度上保证仲裁裁决的终局性,司法救济和监督的方式应该体现为仲裁裁决作出后一定时间内,当事人可以申请法院撤销。《劳动争议调解仲裁法》规定了有限的“一裁终局”制,其中的“有限”体现在两方面:只有部分争议适用一裁终局;劳动者对上述争议,在裁决后仍可以向人民法院起诉,但用人单位只能在特定的情形下请求人民法院撤销。

(6)执行。当事人对发生法律效力的裁决书应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行。

4.仲裁裁决之救济

不服劳动人事争议仲裁裁决的救济方式因裁决内容和当事人的不同而有所区别。

(1)不服非终局裁决之救济。当事人对非终局仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向法院提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。

(2)不服终局裁决之救济。不服终局裁决的救济又因当事人的不同而有所区别。对用人单位而言,只能在有证据证明终局仲裁裁决有下列情形之一,才可自收到仲裁裁决书之日起30日内向仲裁委员会所在地的中级法院申请撤销该裁决:①适用法律、法规确有错误的;②劳动争议仲裁委员会无管辖权的;③违反法定程序的;④裁决所根据的证据是伪造的;⑤对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。对劳动者而言,只要对终局仲裁裁决不服,就可以在收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院起诉。这一立法区别突出体现了向劳动者利益倾斜、赋予劳动者更多法律保护的指导思想,使最弱势的劳动者不必因一些普遍性、多发性的劳动争议而去面对复杂的诉讼程序。而且,通过劳动者选择是否仲裁终局,既使劳动争议仲裁的权威性变成现实,使其真正成为保护劳动者的利器,也使这些类型的劳动争议能够主要通过仲裁程序解决,从而实现对仲裁的司法监督,减轻劳动争议审判的压力。^[10]

(三)土地承包经营纠纷仲裁

近年来,随着工业化、城镇化的推进和现代农业建设,农村土地承包经营纠纷呈多发趋势,纠纷表现出来的矛盾十分复杂,已经成为影响农村和谐稳定的因素之一。因此,有效化解矛盾、解决纠纷是保护农民权利、维持农村稳定的关键。其中,建立符合我国实际的农村土地承包经营纠纷仲裁制度,对于稳定农村基本经营制度,保障农民土地承包经营权,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定,具有重要意义。^[11]2002年通过的《农村土地承包法》虽然明确了仲裁这一争议解决方式,但由于规定较为原则,既没有设定相应的仲裁机构和职权,也没有设定仲裁程序,实际上造成了农村土地承包纠纷仲裁的无法可依。2009年6月27日通过、2010年1月1日起施行的《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》作为我国农村土地承包经营纠纷解决机制方面的一部重要立法,在农村土地承包经营纠纷仲裁制度的建设上作出了许多重大的改革与创新。此处主要根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》以及之后颁行的《农村土地承包经营纠纷仲裁规则》,对我国现有的农村土地承包经营纠纷行政仲裁予以介绍。(www.xing528.com)

1.仲裁主体

农村土地承包经营纠纷仲裁是仲裁机构对土地承包经营纠纷的居中裁断活动,其主体是农村土地承包仲裁委员会。仲裁委员会的日常工作由当地农村土地承包管理部门承担,同时聘请仲裁员负责具体办案。

(1)仲裁委员会。农村土地承包仲裁委员根据解决农村土地承包经营纠纷的实际需要,在当地人民政府的指导下,可以在县和不设区的市设立,也可以在设区的市或者其市辖区设立。其职责包括聘任、解聘仲裁员,受理仲裁申请及监督仲裁活动。从农村土地承包仲裁委员会的设立特点看,为了适应土地承包经营纠纷的特点,最大程度地满足农民解决纠纷的需要,仲裁委员会的设置具有基层性,即只设立在县一级。

农村土地承包仲裁委员会由当地人民政府及其有关部门代表、有关人民团体代表、农村集体经济组织代表、农民代表和法律、经济等相关专业人员兼任组成,其中农民代表和法律、经济等相关专业人员不得少于组成人员的1/2。仲裁委员会设主任1人、副主任1至2人和委员若干人。主任、副主任应由全体组成人员选举产生。

(2)仲裁员。仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应符合下列条件之一:从事农村土地承包管理工作满5年;从事法律工作或人民调解工作满5年;在当地威信较高并熟悉农村土地承包法律以及国家政策的居民。这些仲裁员可以是专职仲裁员,也可以是兼职仲裁员,实际中一般是兼职仲裁员。

为了提高仲裁员的素质,法律还规定了对仲裁员的培训制度。农村土地承包仲裁委员会应当对仲裁员进行农村土地承包法律以及国家政策的培训。省、自治区、直辖市人民政府农村土地承包管理部门应当制定仲裁员培训计划,加强对仲裁员培训工作的组织和指导。

2.仲裁范围

农村土地承包经营纠纷仲裁的范围具有特定性,其范围是农村土地承包经营过程中发生的纠纷,即当事人之间因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议。农村土地承包经营纠纷,可能发生在承包土地的农民之间,也可能发生在承包土地的农民与农村集体经济组织或者村民自治组织之间,还有可能发生在农民与有关的人民政府或者人民政府有关部门之间。^[12]根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第2条第2款的肯定性列举,以及第2条第3款的排除规定,主要包括以下纠纷:①因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷;②因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷;③因收回、调整承包地发生的纠纷;④因确认农村土地承包经营权发生的纠纷;⑤因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷;⑥法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。而因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷,不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围,可以通过行政复议或诉讼等方式解决。

3.仲裁程序

农村土地承包经营纠纷仲裁的程序既包括一般仲裁程序的环节,又具有与土地承包经营纠纷相适应的特点。

(1)申请。仲裁申请程序涉及申请时效、申请人和申请条件等内容。

第一,申请的时效。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定,申请仲裁的时效为2 年,自当事人自知道或应知道其权利被侵害之日起算。仲裁时效的规定能够督促权利人及时行使权利,有利于农村土地承包经营纠纷的尽快解决,维护农村经济社会关系的稳定。然而关于仲裁时效的中止和中断,该法并没有作出规定,2009年12月颁布的《农村土地承包经营纠纷仲裁规则》对此作出了详细规定。

第二,申请人、被申请人及第三人。仲裁申请人是指因可仲裁土地承包经营法律关系发生争议,以自己的名义参加到仲裁程序并受仲裁裁决约束的直接利害关系人。被申请人是指申请人诉称侵害其合法权益或与其就土地承包经营法律关系发生纠纷而由仲裁机构通知参与仲裁的人。仲裁案件的申请人和被申请人是仲裁当事人。同时,与案件处理结果有利害关系的,也可申请作为第三人参加仲裁或由仲裁委员会通知其参加仲裁。

第三,申请的条件。除了申请人必须要与纠纷有直接的利害关系从而符合“当事人适格”外,还需要有明确的被申请人、有具体的仲裁请求和事实、理由以及属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围等条件。申请仲裁时应向纠纷涉及土地所在地的仲裁委员会递交仲裁申请书。书面申请确有困难的,可以口头申请,由仲裁委员会记入笔录,经申请人核实后由其签名、盖章或按指印。

(2)受理。受理是仲裁委员会根据当事人的申请,对符合条件的争议事项予以立案的程序,主要包括受理时限以及受理条件等内容。

仲裁委员会决定是否受理当事人申请的时限为5日。仲裁委员会决定受理的,应将受理通知书、仲裁规则和仲裁员名册自收到仲裁申请之日起5个工作日内送达申请人;决定不予受理,应自收到仲裁申请之日起5个工作日内书面通知申请人,并说明理由。

(3)受理条件。仲裁委员会收到当事人的仲裁申请后,应当对仲裁申请予以审查,认为符合条件的应予受理。有下列情形的不予受理,已受理的,终止仲裁程序:①不符合申请条件;②法院已受理该纠纷;③法律规定该纠纷应由其他机构处理;④对该纠纷已有生效的判决、裁定、仲裁裁决、行政处理决定等。

(4)开庭。农村土地承包仲裁委员会处理土地承包经营争议应当组成仲裁庭,实行一案一庭制。仲裁庭应当依照仲裁规则的规定开庭,除特殊情形外,开庭应当公开进行。开庭地点根据当事人的选择确定。当事人在开庭过程中有权发表意见、陈述事实和理由、提供证据、进行质证和辩论,仲裁庭应给予双方当事人平等陈述、辩论的机会,并组织当事人进行质证。

第一,仲裁庭。农村土地承包经营纠纷仲裁庭的组成充分体现了对当事人自主选择权的尊重。从组成人员看,仲裁庭一般由三名仲裁员组成;事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的农村土地承包经营纠纷,经双方当事人同意,可以由一名仲裁员仲裁。从组成方式看,如果仲裁庭由三名仲裁员组成,则首席仲裁员由当事人共同选定,其他两名仲裁员由当事人各自选定;当事人不能选定的,由农村土地承包仲裁委员会主任指定;如果仲裁庭只有一名仲裁员,则由当事人共同选定或者由农村土地承包仲裁委员会主任指定。

第二,庭审。仲裁庭应当保障双方当事人平等陈述的机会,组织当事人、第三人、代理人陈述事实、意见、理由。当事人应对自己的主张提供证据。与纠纷有关的证据由作为当事人一方的发包方等掌握管理的,该当事人应在仲裁庭指定的期限内提供,逾期不提供的,应承担不利后果。仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。证据应当在开庭时出示,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据不得在公开开庭时出示。经仲裁庭查证属实的证据,应作为认定事实的根据。在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。仲裁庭应当保障双方当事人平等行使辩论权,并对争议焦点组织辩论。辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询双方当事人、第三人的最后意见。仲裁庭应当将开庭情况记入笔录,由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名、盖章或者按指印。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或差错的,有权申请补正,如果不予补正,应记录该申请。

(5)裁决。仲裁庭应当根据认定的事实和法律以及国家政策作出裁决并制作裁决书。裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。仲裁庭作出裁决的期限为自受理仲裁申请之日起60日内,案情复杂需要延长的,经仲裁委员会主任批准可以延长,但延长期限不得超过30日。

(6)执行。当事人对发生法律效力的裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院申请执行。仲裁委员会向当事人送达裁决书时也应告知其可以申请法院执行的相关事项。

4.不服仲裁裁决之救济

农村土地承包经营纠纷仲裁不同于一般民商事仲裁的“一裁终局”,当事人不服仲裁裁决的,可以自收到裁决书之日起30日内向人民法院起诉。逾期不起诉的,裁决书即发生法律效力。从法理上理解,仲裁应当具有终局性,只有这样才能确立仲裁的权威性并使仲裁真正发挥其截留诉讼的功能。然而包括农村土地承包经营纠纷仲裁和劳动人事争议仲裁在内的行政仲裁虽然具有一般仲裁的特点和属性,但其更多体现的是行政的色彩,属于一种行政活动。既然如此,从行政法的基本原理看,就不应该赋予该行政活动以终局效力,进而阻却当事人通过诉讼获得司法救济的途径。

三、行政调解

调解是解决争议、化解纠纷的重要途径。行政调解作为行政机关居中解决争议的一种方式,在我国当前经济社会快速发展、政府职能转变的时期具有不可低估的作用,全面认识、正确发挥行政调解的功能,也是我们推进行政法治的重要途径。而行政调解法即规范或规制行政调解权及其运行过程、监督审查等法律规范之总称。我国目前并没有一部统一的行政调解法,行政调解的有关规范分布于单行的法律、法规和规章之中。

行政调解是现代社会中行政主体管理社会公共事务,及时化解矛盾和纠纷所不可或缺的行政手段。当前影响社会和谐稳定的主要矛盾、纠纷,如劳资纠纷、征地拆迁纠纷、民办教育纠纷、企业复退转人员待遇问题纠纷等往往具有相关性、复杂性、多样性,而行政调解则具有专业性、综合性、高效性、主动性和权威性等特有优势,体现了“和为贵”的传统观念和现代非强制行政的基本理念,在解决纠纷、化解矛盾、维护稳定中有着其他组织和方式难以替代的作用。^[13]

(一)行政调解之解释

在我国,调解制度一般包括司法调解、人民调解和行政调解三种。一般认为,行政调解是指由行政主体主持,以国家法律、法规和政策为依据,遵循合法、自愿的原则,通过说服教育等方法促使当事人平等协商、互谅互让,从而达成协议,以便解决民事或特定行政争议的活动。

1.行政调解与法院调解

所谓法院调解,是指在人民法院审判组织的主持下,双方当事人自愿平等协商,达成协议,经人民法院认可后,终结司法程序的活动。^[14]当事人在法官主持下自愿达成调解协议,调解协议经法院审查确认并送达当事人签署后生效,并具有同判决书一样的效力。据此可以看出,法院调解和行政调解存在着一定的共同处,但它们之间的差异也比较明显:①主体不同。法院调解的主导者是法院;行政调解则由行政机关或法律、法规授权的组织主导,更加多元化。②法律依据不同。我国法院调解的法律依据较为集中地体现在民事诉讼法律规范之中;行政调解由于没有一部统一的立法,法律依据则分散在一系列的法律、行政法规甚至行政规章中。③效力不同。行政调解不具有强制执行力,而法院调解协议一经送达生效,即具有和判决一样的法律效力。

2.行政调解与人民调解

人民调解制度在我国经历了很长的发展、演变过程。2002年司法部《人民调解工作若干规定》,重申了人民调解的性质,并对人民调解委员会的工作范围、组织形式、调解行为和程序等作出了具体的规定。因此,人民调解在现阶段已经被限定于人民调解委员会对民间纠纷的调解。有学者认为,所谓民间调解,主要指在非司法性和非行政性的民间组织、团体或个人主持下进行的调解,在我国,民间调解主要是指人民调解制度。^[15]行政调解与人民调解具有一定的相通性,它们的共同之处在于,都是由正式规范性文件授权的机构进行调解,在主体上具有法定性,都有着调解民间纠纷的作用。但是两者的区别也是明显的:①调解的主体不同。行政调解的主体是行政机关或法律、法规授权的组织,呈现出分散化、多元化的倾向;而人民调解的主体主要是人民调解委员会。^[16]②调解的依据不同。行政调解的法律依据主要分散在一系列的法律、行政法规甚至规章之中,而人民调解的依据则主要集中地规定在《民事诉讼法》《人民调解委员会组织条例》和《人民调解工作若干规定》等规范性文件之中。③调解的法律效力不同。行政调解的效力不具有强制性,而人民调解最后形成的协议,具有民事合同的性质,产生合同效力。

(二)行政调解的秉性

在其一般意义上,行政调解具有行政性、非强制性和非终局性等基本秉性。

行政性,即行政调解作为行政主体主导下的解纷息诉活动,是行政主体行使职权的一种方式;这是其区别于人民法院所进行的诉讼调解和群众性自治组织所进行的人民调解之核心指标。

非强制性,即行政调解是基于双方的自愿,通过说服教育等方式,促使当事人友好协商,达成协议,鲜明地体现了民主和自愿的精神,并不具有像行政强制、行政处罚那样的强制色彩。

非终局性,即当事人对行政调解结果不服的,可以申请仲裁或提起民事诉讼,但不得以行政调解机关为被申请人提起行政复议,也不得以其为被告提起行政诉讼。

(三)行政调解的原则

行政调解应当遵循自愿、合法、合理与及时等原则。

自愿原则,即调解以自愿为原则,无论是行政调解的申请、调解协议的达成还是调解协议的执行等均依赖于当事人的自愿,是当事人意思自治的表现,也是当事人充分行使法律权利的体现。

合法原则,即行政调解应该依法调解,不得违反国家的法律政策和社会公德。

合理原则,即行政调解应建立在正当考虑的基础上,行政调解的内容应符合情理,切实使享有权利的人得到保护,负有义务的人承担责任。

及时原则,在行政调解中提倡及时原则,目的在于尽可能地减少不必要的行政耗费,实现行政管理效益的最大化。

(四)行政调解制度的主要内容

据初步统计,目前我国涉及行政调解的法律有近40部,行政法规约60部,行政规章约18部,地方法规约70部,地方规章约45部,另有大量一般规范性文件。综观这些立法,大体从以下几方面构建了我国的行政调解制度。

1.主体

行政调解主体具有特定性,不同于司法调解中的法院抑或人民调解中的群众性自治组织,而是行政机关和一些法律、法规授权的组织。我国目前的行政调解主要集中于公安行政、医疗卫生行政、劳动行政、自然资源行政、环境保护行政、公共交通行政、计量行政、邮政行政及民政行政等领域。^[17]根据现行涉及行政调解的法律规范,我国的行政调解主体主要有以下几类。

(1)基层人民政府。基层人民政府进行调解是行政调解中的一个重要部分,调解民事纠纷和轻微刑事案件一直是基层人民政府的一项重要职责。一些法律规范具体规定了政府对民事纠纷的行政调解权。如《突发事件应对法》第21条规定:“县级人民政府及其有关部门、乡级人民政府、街道办事处、居民委员会、村民委员会应当及时调解处理可能引发社会安全事件的矛盾纠纷。”《农村土地承包法》第51条规定:“因土地承包经营发生纠纷的,双方当事人可以通过协商解决,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。”

(2)政府工作部门。现行行政调解多数为政府部门调解,涉及法律规范也较为详细。如《治安管理处罚法》第9条规定:“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理的行为,情节轻微的,公安机关可以调解处理。”《道路交通安全法》第74条规定:“对交通事故损害赔偿的争议,当事人可以请求公安机关交通管理部门调解,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”《大气污染防治法》第62条规定:“造成大气污染危害的单位,有责任排除危害,并对直接遭受损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护行政主管部门调解处理。”《医疗事故处理条例》第46条规定:“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议,医患双方可以协商解决;不愿意协商或者协商不成的,当事人可以向卫生行政部门提出调解申请。”

(3)被授权组织。随着行政对社会生活日益广泛的介入,一些社会组织团体根据授权被赋予行政主体资格,实践中也常根据授权对职权范围内的相关纠纷进行调解。如根据《消费者权益保护法》第34条之规定,消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以请求消费者协会调解。

2.范围

目前我国行政调解的种类很多,从内容上看,涉及公安、公共交通、医疗卫生、自然资源、环境保护、商业、计量、民政、邮政等众多行政管理领域。在《治安管理处罚法》《道路交通安全法》《矿产资源法》《劳动争议调解仲裁法》等法律中均可见对于行政调解的规定。从性质上看,行政调解的范围大致涵盖与行政相关的民事纠纷、权属争议、行政赔偿和补偿数额争议等方面,然而并不包含上述几方面的全部,如权属争议一般限于专利、商标及土地、森林、渔业、草原、矿产、水产等自然资源领域。

3.程序

现行法律规范对行政调解的规定多注重实体方面,程序性保障缺失。程序失范的结果是若干对于相对人权益相对重要的问题缺乏一个制度上的合理期待,当事人难以通过行政调解来为自身权益谋求更好的保障。本书结合《合同争议行政调解办法》(国家工商管理总局1997年11月颁布)中的程序制度设计,介绍现行法律规范中关于行政调解程序的规定。

(1)申请。申请应符合以下条件:申请人是与本案有直接利害关系的当事人;有明确的被申请人;有具体的调解请求和事实根据;属于受案范围等。若已向法院起诉、向仲裁机构调解或一方要求调解而另一方不愿调解的,调解申请不予受理。

(2)受理。受理申请的行政机关在收到申请后,应认真审查有关材料。对被申请人同意调解、符合立案条件的,应在一定期限内受理并通知双方当事人提交证据材料等;对被申请人不同意调解或虽同意但不符合立案条件的,应书面通知申请人不予受理并说明理由。

(3)调解与调解终结。受理申请后应指定调解员1至2人进行调解,简单的争议案件可派出调解员就地调解。当事人若发现调解员与本案有利害关系或不能公正处理案件,有权以口头或书面方式申请其回避;参加办案的调解员认为自己不宜办理本案的,应自行申请回避。

调解员应提前将调解时间、地点通知当事人。调解员在调解时应拟定调解提纲,认真听取双方意见,如实做好笔录,积极促使双方互相谅解,达成调解协议。当事人应对自己的主张提供证据。争议涉及第三人的,应通知第三人参加。调解结果涉及第三人利益的,应征得第三人同意,第三人不同意的,终止调解。

调解成立的,双方应签署调解协议。调解协议双方各保留一份,另一份由调解机关存档。调解不成立或当事人不履行调解协议的,调解机关应告知当事人有权根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁或向法院起诉。

此外,一些法律、法规中对行政调解也有为数不多的程序性规定。如《劳动争议调解仲裁法》第13条规定:“调解劳动争议,应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述,耐心疏导,帮助其达成协议。”《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第9条规定:“调解农村土地承包经营纠纷,村民委员会或者乡(镇)人民政府应充分听取当事人对事实和理由的陈述,讲解有关法律以及国家政策,耐心疏导,帮助当事人达成协议。”

4.效力

就其效力而言,行政调解具有非终局性。故此,对于行政调解不服的,可以通过诉讼或者仲裁等寻求救济。我国关于行政调解制度的规定,对调解协议的效力涉及较少。1997年《合同争议行政调解办法》第20条规定:“调解不成立或者当事人不履行调解协议的,工商行政管理机关应当告知当事人根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁,或者向人民法院起诉。”这一规定沿袭了调解协议无执行力的做法。《治安管理处罚法》第9条规定:“经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”《道路交通安全法》第74条规定:“经公安机关交通管理部门调解,当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的,当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”可见根据现行法律,行政调解协议不具有法律约束力,若一方当事人不履行调解协议,另一方当事人无权请求行政机关或法院强制执行,而只能就争议向法院提起诉讼。行政调解协议效力的欠缺导致纠纷难以及时有效地通过行政调解解决,影响行政调解制度作用的发挥。对不服行政调解之救济,由于其法律效力未获得承认,导致了行政调解协议不能得到有效的救济。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>的意见(试行)》第6条规定:“行政机关居间对公民、法人或其他组织之间以及他们相互之间的民事权益争议作调解处理,当事人不服向人民法院起诉的,人民法院不作为行政案件受理。”据此,当事人只能通过民事诉讼或者仲裁途径寻求救济。

思考题

1.行政司法的概念是什么?

2.行政司法的特征是什么?

3.行政司法的形式有哪些?

【注释】

[1]何兵:《和谐社会与纠纷解决机制》,北京大学出版社2007年版,第214页。

[2]王全兴、王文珍:《我国劳动争议处理立法的若干基本选择》,《中国劳动》2007年第1期。

[3]程延园:《<劳动合同法>构建与发展和谐稳定的劳动关系》,《中国人民大学学报》2007年第5期。

[4]根据《劳动人事争议仲裁组织规则》第5条之规定,仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。

[5]潘晨光:《我国事业单位聘用制改革分析》,《社会科学管理与评论》2006年第3期。

[6]根据《劳动合同法》第2条之规定,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系、订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。

[7]王全兴、王文珍:《我国劳动争议处理立法的若干基本选择》,《中国劳动》2007年第1期。

[8]翟玉娟:《劳动争议ADR研究》,《法学评论》2009年第4期。

[9]董保华:《论我国劳动争议处理立法的基本定位》,《法律科学》2008年第2期。

[10]肖竹:《<劳动争议调解仲裁法>中劳动争议处理体制的适用问题研究》,《政法论丛》2009年第2期。

[11]董景山:《农村土地承包经营纠纷仲裁相关问题探讨》,《兰州学刊》2009年第7期。

[12]吴高盛:《<中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法>释义》,人民法院出版社2009年版,第22页。

[13]朱最新:《社会转型中的行政调解制度》,《行政法学研究》2006年第2期。

[14]柴发邦:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第246页。转引自沈恒斌主编:《多元化纠纷解决机制原理与实务》,厦门大学出版社2005年版,第112页。

[15]许玉镇、李洪明:《在调解中寻求平衡——试论当代中国的行政调解》,《行政与法》2003年第1期。

[16]根据《人民调解工作若干规定》,现在的人民调解委员会已不仅仅局限于设立在农村村民委员会、城市(社区)居民委员会之下,在乡镇、街道、企事业单位也可以根据需要设立人民调解委员会。

[17]刘巍:《论行政调解》,见刘茂林主编:《公法评论(第1卷)》,北京大学出版社2003年版,第213页。