一、行政违法的概念
通常认为,行政违法是指行政机关等行政主体违反行政管理法规的行为,即行政违法是行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员实施的违反行政法律规范的规定和要求的行政行为。行政违法同民事违法、刑事违法一起构成了我国违法行为三个重要组成部分。对上述行政违法概念的把握应主要从以下几方面进行理解:
(1)行政违法的主体。行政违法的主体应为行使行政权的行政机关及其公务人员,并且,包括依据法律授权行使行政权的组织,也就是我们通常意义上说的被授权组织,这些行政主体能够以自己的名义行使行政权,也能够独立承担由行政权行使而产生的法律责任。行使行政权的这一行为是不可缺少的,如果并非行使行政权的行为产生的违法行政并非是行政违法,例如,行政机关可以作为民事主体进行民事行为,在从事民事经济活动中的行为并非是行政行为,因此也就不构成行政违法。其中值得注意的是行政公务人员的身份问题,行政机关、法律法规授权的组织只有以行政主体的身份出现时,其行为才有可能是行政违法;如果以民事主体的身份出现,其行为就可能是民事违法,而不可能是行政违法。行政主体的行政行为是通过公务员的行为表现出来的,当公务员以行政主体的名义实施行政管理时,其身份是行政主体,公务员的行政违法归属于行政主体的行政违法。当其以个人名义活动时,其身份是公民,公民违法则属于相对人违法。还应注意的是公民、法人或其他组织等行政管理相对人违反行政管理法规的行为并不是行政违法行为。
(2)行政主体违反法律规范的行为。这里的法律规范指行政法律、行政法规、行政规章、地方性法规与自治条例及单行条例中有关行政管理的部分的规定等。行政违法的这一特征,不仅使其与行政违纪行为相区别,而且使其与其他违法行为相区别。首先,行政违法行为违反的是法律规范,而不是违反纪律的行为。因此,违反党纪、团纪和社会团体规章的行为不属于行政违法。其次,行政违法违反的是行政法律规范,而不是民事等其他法律规范,从而使行政违法与民事等其他违法行为相区别。
(3)行政违法的法律后果是承担行政法律责任,在程度上尚未构成刑事犯罪。这一点反映了行政违法与行政责任的关联性。行政违法与犯罪行为有本质的区别:它们由不同的法律规范调整,依法被追究不同的责任——行政责任和刑事责任。但两者之间又存在着联系:行政违法比犯罪危害程度小;某种行政违法若后果严重、危害程度大,可以上升为犯罪行为。任何行政违法主体必须为其行政违法行为承担法律责任。只不过,有行政违法主体引起的法律责任既不是民事责任,也不是刑事责任,而是行政责任。
二、行政违法的本质[4]
违法行为一般都具有社会危害性。所谓社会危害性就是违法行为对国家、社会和人民已经造成或可能造成一定的危害。如果行为没有造成也不可能造成一定的危害,国家就没有必要也不应当把它规定为违法行为而予以法律制裁。违法行为的社会危害性表现为对社会关系、社会秩序的破坏,表现为对人类共同生活秩序或社会有序状态的破坏。行政违法自然具有社会危害性,而且该种违法行为的破坏性更大。行政机关及其公务人员担负着法律赋予的依法行使行政权的职责,他们拥有履行职责的合法权力,这些合法地拥有权力者若非法使用权力,就构成了对社会和人民的一种独特的威胁和破坏。行政违法的这种社会危害性具体表现在以下方面。
(1)对秩序的破坏性。秩序是法律的基本价值之一,秩序的维护是法律保障统治阶级利益的要求。行政违法的危害性首先就表现为对秩序的破坏与危害。这种危害是多方面的。首先,行政违法是对国家统治秩序的破坏,使受法律保障的各种利益互动关系的有序状态受到破坏。其次,行政违法是对人们的生产、生活、交换等秩序和社会公共利益的破坏。再次,行政违法是对国家行政管理秩序的破坏。国家行政管理职能是全方位的,它包括政治、经济、文化、公共秩序以及其他社会公务事务等诸方面,行政违法使国家的正常行政管理活动及其职能的实现受到阻挠和破坏。最后,行政违法是对行政权及其他国家权力运行秩序的破坏。权力必须有规则地行使,任何国家权力都犹如一柄双刃剑,其效应是双重的,既会对社会和他人带来利益,也可能对社会和他人造成危害。而无规则、无秩序的权力运行必然会对社会和他人造成危害。因此,在现代民主社会中,各国都极为重视对国家权力的有序运行,通过法律对国家权力进行合理的配置,确立其界限和规则。行政违法权力的行使,违反了各权力主体之间的权力界限、权力关系、权力的配置、权力的组织和协调等的规则,破坏了由法律建立起来的权力运行秩序。
(2)使政府的形象受到损害。行政违法损害行政机关的威信和声誉,会使人们对行政机关失去信赖,从而降低政府的权威。
(3)对法律权威构成威胁和破坏。行政机关是法律实施者,执掌国家行政权力的法律实施者的违法是最严重的违法。执法者不仅凭手中的权力会对公民、社会和国家利益、安全秩序造成威胁和破坏,而且“执法违法”本身就是对国家法律尊严和法律权威的直接蔑视,使国家法律的权威处于丧失状态而导致无政府主义状态。“如果政府本身触犯法律,就会使人蔑视法律,从而孕育无政府状态。”
(4)行政违法对人们具有反面的教示作用。政府是执法者的楷模,它具有极强的示范作用。中国有句俗语说得好,“群众跟着干部走”。行政机关及公务人员的违法行为将具有一种模范带头的榜样作用。“政府是一个感染力极强的以身示教的教师,不论教好教坏,它总在以自己的楷模行为教育整个民族。”行政机关和行政公务人员的行政违法,不仅是其本身的违法,而且还会引导人们无视法律,人们将会更多地选择违法或规避法律,而不是积极地守法。行政违法的这种危害性,通过示范的影响将会恶化整个守法环境、社会道德风尚和民风,这种负面的以身示范的危害所造成的影响是难以言状的。
三、行政违法的类型
对行政违法行为,可依不同的标准作出分类。行政违法可划分为若干类:①违法抽象行政行为与违法具体行政行为;②行政实体违法与行政程序违法;③行政机关的行政违法与行政人员的行政违法;④依职权的行政违法、依授权的行政违法与依委托的行政违法;⑤内部行政违法与外部行政违法;⑥行政作为违法与行政不作为违法;⑦形式意义的行政违法与实质意义的行政违法;⑧行政违法与行政不当;⑨单一行政违法与共同行政违法等。行政违法的不同分类在法律上具有不同的意义与效果。[5]由于学理上的分类较多,本书此处只选取几种比较常见的分类展开论述。
(一)违法抽象行政行为与违法具体行政行为
法律对抽象行政行为与具体行政行为往往规定了不同的行为规则、方式、程序等要求。在将行政行为区分为抽象行政行为与具体行政行为的基础上,依照法律对两种行政行为的不同规定和要求,相应地可区分为违法抽象行政行为与违法具体行政行为。[6]
所谓违法抽象行政行为,是指有关行政机关制定行政法规、行政规章和规范性文件的活动违法。它具体包括超越行政立法权限或授权范围,行政立法程序违法,行政法规、行政规章和其他行政规范性文件在内容上与法律和上一级法律规范相抵触等形式。那种认为违法的抽象行政行为就是指行政法规、行政规章和其他规范性文件的违法的观点,是不全面的。因为这些规范性文件只是抽象行政行为的结果,是其一个方面,而抽象行政行为则是一个动态过程,它的内涵比规范性文件丰富。所谓违法具体行政行为,是指不符合法定要求和原则的具体行政行为。违法具体行政行为,正好与合法具体行政行为相对应,凡不符合合法具体行政行为要件的即为违法具体行政行为。[7]
(二)行政实体违法与行政程序违法
所谓行政实体违法,即实体上的行政违法,是指行政权力行使、行政行为的内容等不符合有关行政实体权利义务的行政法律规范的行政行为。它具体包括行政失职、行政越权、滥用职权、行政行为内容违法(违法设定或变更相对方当事人的权利义务)等形式。所谓行政程序违法,即行政程序上的违法,它以违反程序法律规范为特征。但这种程序规范,是有关行政行为的步骤、阶段、顺序、方式、时限等的规范,是行政机关在行政程序上的权利义务规范,而不包括行政诉讼程序规范。行政程序违法,《行政诉讼法》规定为“违反法定程序”,有人认为行政程序违法包括两种形式——手续瑕疵(不经过法定步骤、附加不该经过的程序步骤、顺序颠倒、不遵守时限)和形式瑕疵。[8]
(三)行政机关(含其他行政公务组织)的行政违法与行政人员的行政违法
所谓行政机关(含其他行政公务组织)的行政违法,是指以行政机关以及行政机关中的内部机构、被授权组织、受委托组织作为组织体而实施的行政违法行为。所谓行政人员的行政违法,是指行政人员包括国家公务员、被授权组织的工作人员以及其他执行行政公务的人员具体实施的行政违法行为。任何行政违法实质上都是两种主体行为违法的综合。在此,应注意的是,行政人员的行政违法是以其机关或组织的名义作出的,是机关或组织的整个行为,而不是行政人员的个人违法。[9]
(四)行政作为违法与行政不作为违法
所谓行政作为违法,是指行政机关或行政人员违反行政法律规范规定的不作为义务的行为,即行政机关或行政人员主动实施的行政违法行为。如对不具备营业条件和能力的营业执照申请人,行政机关不应颁发执照却予以颁发的行为;国家公务员违反不得泄露国家机密的规定而泄露了国家机密的行为,都属行政作为违法。所谓行政不作为违法,是指行政机关、其他行政公务组织或行政人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。如工商管理机关对符合申请条件的人的许可申请不予答复的行为,即属违反作为义务而构成不作为违法。[10]
在理论和实践中人们往往忽视不作为违法形态,而对行政违法的这种类型划分,可以使人们认识到两种违法形态在理论研究和现实中的重要性。“不作为的行政违法所造成的社会危害并不亚于作为的行政违法,而人们对不作为的行政违法的轻视远远大于作为的行政违法。划分和理解这两种行政违法有助于克服在立法、执法或态度上厚此薄彼。”[11]
四、行政违法的构成及其危害
(一)行政违法的构成要件
行政违法的构成要件是指行政法规确认的构成行政违法行为必备的条件的总和。它是判断行政主体是否构成行政违法行为的标准,也是追究行政主体责任的依据。任何一种形式的违法行为都是由一系列主客观要件所构成的,没有这些构成要件便不会构成行政违法行为。根据行政违法的概念和特点可以将行政违法的构成要件分为客观要件和主观要件。
1.行政违法的客观要件(www.xing528.com)
行政违法的客观要件即构成行政违法的客观外在方面的要件,是行政违法客观外在的表现,主要是指法律规范规定构成行政违法的各种要素。行政违法客观方面要件认定行政违法是对行政行为违法的客观事实判断。这些客观事实判断在犯罪行为中有关客观要件的规定是指存在犯罪行为、发生犯罪结果、犯罪行为与犯罪结果之间存在因果联系以及犯罪的时间、地点和方法等因素。在行政法学理论中主要是指行政主体的行政行为违反了行政法律规范所规定的行为、程序及方式。行政违法行为的客观外在表现既可以是作为也可能表现为不作为,也有可能客观外在的违法行为包括明确具体的危害结果。总之,无论违法行为如何变化,它总会通过一定的客观要件体现出来。
对行政违法行为的确认是离不开法律的,没有法律的规定也就不存在行政违法行为的客观要件,没有法律规定也不可能对行政违法行为进行法律上的价值判断和法律评价,研究行政违法的客观构成要件应和相应的法律规范相结合,否则就失去了研究行政违法的客观基础。[12]法律要件重点在于研究行政违法行为的法律属性,而客观的行政违法行为确实强调行政违法的客观事实状况。行政违法的客观要件具有危害合法、正常行使行政权的行政行为的特征,主要特征如下:
一是行政违法的客观要件要求行政违法行为必须具有一定的客观外在表现,仅仅是有内在的违法意思而没有通过客观行使行政权时表达出来是不能认定该行政行为是行政违法行为。即要求行政违法思想必须通过外部的行为为载体。
二是行政违法客观表现上总是与行政权的行使具有一定的联系,行政违法行为是行政主体在行使行政权过程中产生的,与行政权密不可分。应当指出的是行政违法中的行政权不仅仅指行政主体根据法律所享有的行政权,还应包括行政主体滥用职权、行政主体的行政越权、不履行法定的职权以及违法行使职权等,这些违法的行政行为,在表现形式上多为违法处罚、违法许可等具体表现形式。
三是行政违法行为在客观上并非是单一的个体行为,而是呈现复杂的组织整体行为这种现象。行政违法行为多被认定为行政机关和被授权组织的行为,但实际上这种行为是由具体的行政公务员来实施的,只是,行政公务人员是以组织的名义来做出行政行为,但并不能否认这种个体的外在性。这种区分方式有利于将行政违法行为进一步细分为行政机关的违法行为和行政公务人员的职务违法行为。因此,我们将行政违法行为的客观要件总结起来主要包括:
(1)行政违法主体是行政机关。行政违法主体必须是享有一定行政权的行政主体,包括行政机关,法律、法规授权的组织。事实上,行政主体行为必须通过公务员的行为来实现,因此,行政违法的实际主体应为公务员或法律、法规授权组织内部的工作人员,但他们的民事行为等个人行为不能成为行政违法行为,而必须是行使行政职权、履行行政管理职责的行为。
(2)行政主体行为必须是违法行为。所谓违法行为,是指行政机关等行政主体的行为必须是违反行政管理法规的行为,包括实体违法行为与程序违法行为两种。具体违法形式包括如下几种。首先,同法律相抵触。对于违反行政法学原理是否构成行政违法,有两种观点:一种观点认为,行政法学原理不具有强制力和法学约束力,即行为人违反行政法学原理,不产生法律后果,只有违反法律才产生法律后果;另一种观点认为,违反行政法学原理同样构成行政违法。笔者的观点倾向于后者,即违反行政法学原理同样构成行政违法。[13]其次,适用法律错误。国家机关及其工作人员依照职权范围和法定程序,采取行政行为实施行政法律规范称为适用法律。行政法律适用通常表现为:为了实施法律采取某些行政措施,如颁布行政决定、行政命令;依照法律规定的职权,执行法律规范所要求的行政行为,如税务机关的征税行为;对违反行政法规的,给予行政处罚。如果适用法律错误,把应适用甲法规的适用成乙法规,叫作法律适用错误。
(3)违法行为和危害结果上存在因果关系。违法行为和危害结果存在因果关系并非是简单直观地表现出来,两者之间的关联表现具有复杂性。行政违法行为的危害结果有可能是以有形的形式表现出来,也可能以无形的形式表现出来。危害结果可以是单一确定的,也可以是多重的。同时,危害结果不仅仅是对特定的对象所造成的,有些危害结果还会损害国家行政机关的威信,破坏法律的权威。
2.行政违法的主观要件
行政机关的主观表现体现为行政机关的主观情形和行政公务员的违法表现。
(1)行政机关的主观情形。行政机关的主观表现为在主观上的行政过错或行政职务过错。行政机关主观意志之所以构成行政违法,是由于行政机关的行政行为均是在行政机关自身的意志支配下做出的,行政机关的行政违法虽然是在行政公务员的主观意志的左右下做出的,但这并不妨碍行政机关的主观意志是行政违法主观方面的构成要件。行政机关的行政权力与义务是有法律明确规定其范围的,行政机关能够预测到其履行义务和行使行政权力所产生的法律后果,对于其违法行为的法律后果,行政机关在主观方面是有充分的认知力的。[14]
因此,无论是行政机关的主观形态是行政过错还是职务上的过错,对其行为构成行政违法不产生任何影响,只需考察行政机关的主观意志方面。
(2)行政公务人员的违法表现。行政公务人员个体上构成行政违法,主要是指行政公务人员的职务行为涉及行政违法。在这方面就需考虑到行政公务员的主观方面是否有过错。具体表现为公务员做出具体行政行为,做出者的主观故意或过失行为。主观要件是确定行政行为必不可少的要件,包括两种情况:故意是指明知其行为会发生违法或损害后果而做出或放纵某一行为的做出;过失是指应当预见而没有预见或轻信可以避免违法或损害后果。任何行为都是人们有意识的活动,行为是否违法,不能单看行为在实际上是否与法律相悖,同时应看行为是否是出于行为人的过错,即前面提到的故意或过失。任何既不出于故意也不出于过失的行为均不构成行政违法。[15]
(二)行政违法的危害
究其行政违法长期存在的原因,是由主观原因和客观原因相互作用产生的。主观原因包括行政主体的主观意识以及其行为能力上的缺陷,而客观原因包括行政违法主体行使行政权的体制环境和行政相对人的参与制度的不完善。行政违法的危害主要表现在:
(1)行政违法的危害体现在对行政相对人的人身权、财产权造成侵害。行政机关侵害相对人人身权主要体现在对相对人的人身自由权侵犯和对相对人的生命健康权侵犯。人身权是比财产权更高位阶的权利,由于在立法当中没有得到足够的重视,致使在实际行政执法过程中存在着大量侵犯人身权的情形,如果说对于财产权的侵害可以用金钱事后进行弥补,那么对人身权的损害根本是难以弥补的,人身权无法用金钱来衡量。2003年3月17日晚上,任职于广州某服装公司的孙志刚,在前往网吧的路上,因未携带任何证件被广州市天河区黄街村派出所民警李耀辉带回派出所,对其是否为“三无”人员进行甄别。孙志刚被带回后辩解自己有正当职业、固定住所和身份证,并打电话让成先生“带着身份证和钱”去保释他。于是,成先生和另一个同事立刻赶往黄街村派出所,到达时己经接近晚上12点。但出于某种现在还不为人知的原因,成先生被警方告知“孙志刚有身份证也不能释放”,李耀辉未将情况向派出所值班领导汇报,于是,孙志刚被送至广州市公安局天河区公安分局待遣所。3月18日至20日凌晨,孙志刚在该救治站206房遭连续殴打致重伤,3月20日,孙志刚死于这家收容人员救治站。2003年6月27日上午9时40分,广东省高级人民法院对孙志刚被故意伤害致死案件做出终审判决,驳回李耀辉等12名犯故意伤害罪被告人的上诉,维持原判。由于民警李耀辉的行政违法行为,使年纪轻轻的孙志刚失去了宝贵的生命,即使赔偿家属再多的金钱也无法换回孙志刚宝贵的生命。
(2)行政违法破坏了法律权威,危害社会主义法治建设。行政违法严重损害了法律的尊严。法律与其他社会规范相区别的最大的特点就在于法律的国家意志性,要维护法律的尊严,关键在于各项法律制度在社会生活中得到有效贯彻和执行。行政机关也是一种组织,实施各种行政行为也应该受到法律的约束,这正是依法行政的本质要求。行政机关是法律实施者,使法律由静止的状态到法律的施行,行使国家行政权力。因此,法律实施者的违法是最严重的违法。
(3)行政违法破坏了法治秩序。秩序是法律的基本价值之一,秩序的维护是法律保障统治阶级利益的要求。而且,法治秩序的建设也不是一朝一夕就能完成的,需要一代又一代的法律人不断努力来实现这一目标。在建立法治秩序的过程中,行政执法者的行为对于公众具有教育和指导作用,直接影响公众的法治秩序的观念。行政执法者依法行政,严格、公正的执法行为所体现的不仅是执法者本身的权威和形象,更代表和体现了法律的权威和形象,使公众在日常的工作生活中自觉地遵守法律秩序。可是,当行政执法者行政违法时,受影响的不仅仅是执法者本身的形象,更影响了法律在公众心目中的形象,动摇了公众对法律秩序的信心和信仰。行政违法行为不仅会让公众在违法与合法中困惑,更会混淆守法与违法的界限。行政违法的危害性,通过示范的影响将会恶化整个守法环境、社会道德和社会秩序,这种负面的本身的示范效应危害所造成的影响是难以形容的。建立起良好的法律秩序和公众对于法律的信仰需要法律人一代甚至几代人不懈的努力,而破坏在公众心目中己经建立起来的法律秩序和法律信仰仅仅需要行政执法者的一个行政违法行为。
(4)行政违法的危害性还体现在使党和政府的形象受到损害,严重败坏了党和政府在人民群众中的威信。中国共产党领导下的人民政府是全心全意为人民谋利益的政府,党和政府在人民群众中的威信来源于历经半个多世纪的民族独立、民族解放和社会主义建设中所做出的巨大贡献和付出的巨大牺牲。抗震救灾、抗洪抢险、抗击非典,无不体现出党和政府对人民群众的深切关怀和深厚感情,可是有些地方政府却利用行政违法的方式“提高政府的执政能力”“构建社会主义和谐社会”,某个别地方政府违法行政的行为,侵害了人民群众的合法利益,败坏了政府的形象和声誉。
五、行政违法的法律后果
目前在我国法律实践中,对行政违法行为的处理方式主要有:
(1)无效。这主要适用于行政行为明显严重违法的情形,此类行为从一开始就没有法律效力。行政相对人可随时向有权主体请求宣告无效,并有权拒绝履行该行政行为所设定的义务。
(2)可撤销。根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定,具体行政行为有下列情形之一的予以撤销:①主要证据不足或主要事实不清;②适用依据错误的;③违反法定程序的;④超越行政职权的;⑤滥用行政职权的;⑥显失公正的。行政行为一旦撤销,其法律效力从一开始即无效。已经履行的应恢复履行前的状态,正在履行的应停止履行,尚未履行的不再履行。被依法撤销的行政行为给相对人的合法权益造成损害的,行政主体还必须承担行政赔偿责任。其赔偿的程序、方式、标准等依据我国《国家赔偿法》和《行政诉讼法》及其他有关法律、法规的规定办理。
(3)承认有效。这主要适用于撤销已没有任何意义的行政行为,通过承认该行政行为的效力但确认其违法的方式为违法者承担法律责任以及受害人寻求行政赔偿奠定基础。
(4)更正。这主要适用于经过事后补正对行政行为的内容没有明显影响的程序违法行为。
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