行政法规的创制及其优化探讨

在其一般意义上,行政法规意指国务院为达成特定行政目标,根据宪法和法律所规定的职权和正当的法律程序制定涉及国家政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类事项的规范性文件之总称。据此,行政法规的创制可解释为国务院制定、修改、废止行政法规的全部活动及其过程的总称。其要义有四:①只有最高国家行政机关即国务院才是行政法规创制的适格主体;②创制行政法规之根据只能是宪法和全国人大或其常委会制定的法律;③行政法规不得与宪法、法律相抵触;④行政法规的效力低于宪法和法律,但高于地方性法规和规章,其溯及范围一般覆盖国务院职权所涉及的全部领域。

一、行政法规的创制权

在构词学上,行政法规创制权限包含行政法规创制权及其限度两重含义。其中,行政法规创制权即国务院制定行政法规之权力,行政法规创制权之限度则意指行政法规所可能染指的事项及其范围。

就其来源而言,国务院的行政法规创制权直接源自《宪法》第89条之规定,故属于职权性行政立法权之范畴。根据《立法法》以及其他单行法之规定,国务院的行政法规所能够涉及的事项范围主要包括以下几个方面:①为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。这种立法属于执行性立法,国务院是全国人大的执行机关,为了执行全国人大及其常委会制定的法律,国务院可以根据法律需要制定实施细则等行政法规。②宪法或者法律规定由国务院作出规定的事项。对于一些法律规定只能由权力机关制定的事项,如有关犯罪和刑罚、限制人身自由的强制措施等,国务院的行政法规就不能规定。但是其他保留事项的立法权,全国人大及其常委会也有权将其授予国务院制定行政法规。如《宪法》第89条就规定了应当由全国人大及其常委会制定法律的事项,国务院根据全国人大及其常委会的授权决定先制定行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律。③行政机关内部有关工作制度以及工作程序的规定。这些是行政机关的内部事项,可以由国务院自行制定行政法规来调整,并对全国范围内的行政机关都有效力。④具体的行政和经济管理事项,但应当由全国人大及其常委会制定法律的除外。有些专门的、技术性较强的单纯的行政事务管理事项,也可以由行政法规来规定。⑤关于行政处罚以及一些行政强制措施,除限制人身自由的事项必须由法律规定外,其他事项也可以由行政法规规定,但是,行政法规的规定必须在法律的范围内,不能超出法律规定的处罚种类和幅度等。⑥在行政许可方面,《行政许可法》所列事项尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。^[11]

二、行政法规的创制程序

行政法规创制程序是指国务院依照宪法和法律制定、修改和废止行政法规所必须遵循的法定步骤、顺序、方式和时限等。根据《立法法》和国务院《行政法规制定程序条例》之规定,行政法规的创制一般须遵循立项、起草、审查、决定、公布、变迁等基本程序。^[12]

(一)立项

作为行政法规创制程序的“立项”,意指将国务院有关部门报请的需要制定行政法规的项目列入国务院年度立法工作计划以内,以克服行政立法中的盲目性,是行政法规制定程序中的第一个环节。其要义有四:

(1)国务院一般于每年年初编制本年度的立法工作计划,国务院有关部门认为需要制定行政法规的,应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划,并向国务院报请立项。国务院有关部门报送行政法规立项申请时,应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。

(2)国务院有关部门的立项申请也是国务院制订年度立法工作计划的主要根据。一般而言,列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合下列要求:①适应改革、发展、稳定的需要;②有关的改革实践经验基本成熟;③所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项。

(3)在接到立项申请后,国务院法制机构应当根据国家总体工作部署对部门报送的行政法规立项申请汇总研究,突出重点,统筹兼顾,拟订国务院年度立法工作计划,报国务院审批。

(4)对列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目,承担起草任务的部门应当抓紧工作,并按照要求上报国务院。

(二)起草

起草是提出行政法规初期方案和草稿的程序,它是接下来一系列程序的基础。

(1)行政法规由国务院组织起草,如果在国务院年度立法工作计划中,确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作,也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。

(2)为了确保行政法规的质量,起草行政法规除了要遵循立法法确定的立法原则,并符合宪法和法律的规定外,还应当符合下列要求:①体现改革精神,科学规范行政行为,促进政府职能向经济调节、社会管理、公共服务转变;②符合精简、统一、效能的原则,相同或者相近的职能规定由一个行政机关承担,简化行政管理手续;③切实保障公民、法人和其他组织的合法权益,在规定其应当履行的义务的同时,应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径;④体现行政机关的职权与责任相统一的原则,在赋予有关行政机关必要的职权的同时,应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。

(3)起草行政法规,应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。起草部门应当就涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定,与有关部门协商一致;经过充分协商不能取得一致意见的,应当在上报行政法规草案送审稿时说明情况和理由;起草部门应当对涉及有关管理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案,报国务院决定。

(4)行政法规送审稿应当规范。起草部门向国务院报送的行政法规送审稿,应当由起草部门主要负责人签署;几个部门共同起草的行政法规送审稿,应当由该几个部门主要负责人共同签署;起草部门将行政法规送审稿报送国务院审查时,应当一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料;行政法规送审稿的说明应当对立法的必要性,确立的主要制度,各方面对送审稿主要问题的不同意见,征求有关机关、组织和公民意见的情况等作出说明。有关材料主要包括国内外的有关立法资料、调研报告、考察报告等。

(三)审查(www.xing528.com)

行政法规起草工作结束后,起草部门要将行政法规草案送审稿报送国务院法制机构审查。

(1)国务院法制机构的审查内容主要有以下几个方面:①是否符合《宪法》、法律的规定和国家的方针政策;②是否符合《行政法规制定程序条例》第11条^[13]的规定;③是否与有关行政法规协调、衔接;④是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见;⑤其他需要审查的内容。

(2)在行政法规的审查工作中应当广泛地征求各方意见:①国务院法制机构应当将行政法规送审稿或者行政法规送审稿涉及的主要问题发送国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家征求意见;②重要的行政法规送审稿,经报国务院同意,也可以向社会公布,征求意见;③国务院法制机构应当就行政法规送审稿涉及的主要问题,深入基层进行实地调查研究,听取基层有关机关、组织和公民的意见;④行政法规送审稿涉及重大、疑难问题的,国务院法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会,听取意见,研究论证;⑤对于行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的,国务院法制机构可以举行听证会,听取有关机关、组织和公民的意见。

(3)在审查过程中,对于行政法规中的不同意见,国务院法制机构还要与各部门协商一致,协调意见:①国务院有关部门对行政法规送审稿涉及的主要制度、方针政策、管理体制、权限分工等有不同意见的,国务院法制机构应当进行协调,力求达成一致意见;②不能达成一致意见的,应当将争议的主要问题、有关部门的意见以及国务院法制机构的意见报国务院决定;③国务院法制机构应当认真研究各方面的意见,与起草部门协商后,对行政法规送审稿进行修改,形成行政法规草案和对草案的说明。

(4)并不是所有的行政法规草案都可以审查通过,行政法规送审稿有下列情形之一的,国务院法制机构可以缓办或者退回起草部门:①制定行政法规的基本条件尚不成熟的;②有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议,起草部门未与有关部门协商的;③上报送审稿不符合法律规定的。如果没有缓办或者退回的情形的,行政法规草案由国务院法制机构主要负责人提出提请国务院常务会议审议的建议;对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案,可以采取传批方式,由国务院法制机构直接提请国务院审批。

(四)决定与公布

作为行政法规创制的基本程序,决定和公布之要义有四:

(1)国务院法制机构对行政法规草案审查后,将行政法规草案交由国务院常务会议审议,或者交由国务院审批。国务院常务会议审议行政法规草案时,由国务院法制机构或者起草部门作说明。

(2)国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见,对行政法规草案进行修改,形成草案修改稿,报请总理签署国务院令公布施行。该国务院令需要载明该行政法规的施行日期。

(3)行政法规签署公布后,要及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登;国务院法制机构应当及时汇编出版行政法规的国家正式版本,在国务院公报上刊登的行政法规文本才为标准文本。

(4)行政法规一般应当自公布之日起30日后施行,但是,涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的,可以自公布之日起施行。行政法规在公布后的30日内还须由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。

三、行政法规的文本格式

在立法形式上,国务院制定的行政法规应开宗明义地列明其所依据的宪法条款和有关的法律规定。在内容上,行政法规包括标题和正文两大部分。

(一)标题

行政法规的标题通常有以下四种写法:①由国家名称、事由和文种组成,譬如《中华人民共和国土地管理法实施条例》(《国务院公报》1991年第1号)。②由机关名称、事由和文种组成,其中事由多用“关于……的”介词结构,使之作文种的定语,譬如《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》(《国务院公报》1990年第18号)。③包括适用范围、事由和文种,譬如《全国地质资料汇交管理办法》(《国务院公报》1988年第15号)。④只含事由和文种,譬如《盐业管理条例》(《国务院公报》1990年第4号)。如果该法规是暂行、试行或补充的,则在法规名称前注明“暂行”“试行”“补充”的字样,譬如《有线电视管理暂行办法》(《国务院公报》1990年第29号)。

(二)正文

行政法规的正文包括制定目的或根据、适用范围、主管部门、具体规范、奖惩办法、施行日期等内容。具体有七:①制定目的是指制定该法规所达到的结果,用“为”或“为了”介词领起,往往起笔交代;制定根据是指制定该法规所依照的法律、法令或法规,用“根据”“依照”等介词领起,写在第1条或第2条中。依法规的内容,制定目的和制定根据可只写一个,也可两者都写。②适用范围是指必须依照执行或应当参照执行该法规的机关、团体、单位或个人。其中,依照执行的对象写在篇首或篇末,参照执行的对象多写在篇末。③主管部门是指主要负责该法规的解释以及制定实施细则的机关,多在篇末写清。譬如《中华人民共和国渔港水域交通安全管理条例》(《国务院公报》1989年第13号)第28条规定:“本条例由农业部负责解释,实施细则由农业部制定。”④具体规范是指该法规所规定的要求执行和遵守的事项,这是正文的核心部分,需要分若干章或若干条逐一表述。⑤奖惩办法是指该法规所规定的奖励和惩罚措施,有的在具体规范中分述,有的单列于具体规范之后条陈。根据法规的内容,可两者兼写,也可只取其一。⑥施行日期是指该法规的生效时间,多在最后一条中注明。有的法规发布之日立即生效,写明“本条例(规定、办法)自发布之日起施行”的字样;有的法规从发布到施行要隔一段时间,譬如《土地复垦规定》(《国务院公报》1988年第24号)于1988年11月8日发布,施行日期是1989年1月1日;有的法规不规定具体的施行日期,只写“本条例(规定、办法)的施行日期由各省、自治区、直辖市人民政府确定”等。一些新法规发布的同时还废止有关旧法规,也在最后一条中写出废止的旧法规名称、制发机关及发布日期。⑦行政法规如有附件,将其列在正文之后。