行政立法的地位和职权立法

一、行政立法界说

作为一种创制性行政方式,行政立法意指国家行政立法机关进行立法预测,编制立法规划,起草法律、地方性法规,制定行政法规和行政规章,进行法规清理、法规编纂及监督法规执行等一系列活动过程及其后果之总称。^[1]

二、行政立法权

习惯上,我国行政法学界将行政立法分为职权立法与授权立法两类,并据此将行政立法权分为职权性行政立法权与授予性行政立法权。

(一)职权性行政立法权

职权性行政立法权源自宪法和宪法性法律的明确规定,属于行政机关固有职权之当然内容,具体而言:①《宪法》第89条第1款中规定的国务院职权中就包括根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令,这里制定行政法规就是行政立法的权限;②《国务院组织法》第10条规定了国务院主管部、委根据法律和国务院的决定,可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章;③《地方政府组织法》第60条规定了省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的人民政府制定规章的行政立法权限;④在《立法法》中对行政立法权限有了更为明确系统的规定:根据《立法法》第56条之规定,国务院有权根据宪法和法律制定行政法规;第71条第1款规定国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章;第73条第1款规定省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。这些就是法律中直接对行政立法权限的规定。^[2]

(二)授予性行政立法权

基于其授权主体的不同,授予性行政立法权可划分为基于议会的特别授权和基于行政的特别授权。

(1)基于议会的特别授权,即源自议会依法授予的行政立法权,其本质即立法机关让渡之权力。在我国,即全国人民代表大会或其常委会所授予的行政立法权。具体包括:①权力机关通过法律规定专门的授权条款或者通过专门的授权决议授予行政机关某项或者某一方面的立法权,如根据《立法法》第9条之规定,对于只能制定法律的事项立法机关尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。②单行法中的授权立法条款,如根据《国家赔偿法》第29条之规定,授权国务院规定赔偿费用管理办法;根据《海洋环境保护法》第47条之规定,授权国务院环保部门根据该法规定制定实施细则,同时还授权国务院的有关部门和沿海省、自治区、直辖市人大及其常委会和人民政府根据该法,再结合部门和地区的实际,制定具体的实施办法;等等。

(2)基于行政的特别授权,即源自最高国家行政机关的特别授权,在我国即国务院通过制定行政法规、决定、命令等方式,对其所属部门或下级机关所授予的涉及特定领域或特定事项的行政立法权。如国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》第24条,授权审计署和财政部共同制定该规定的实施细则;《国有企业财产监督管理条例》第47条,授权省、自治区、直辖市的人民政府根据该条例制定地方各级人民政府对企业财产的监督管理办法;等等。^[3]

三、行政立法性质与类型

(一)行政立法性质

就其性质而言,行政立法过程属于行政过程的有机成分,并兼具行政性与立法性双重特质。具体而言:①行政性,即行政立法的主体是行政机关,其目的在于达成行政管理之效果,^[4]其内容主要关涉行政事务以及与行政相关事务之管理。②立法性,即行政立法的程序尽管属于行政程序之范畴,但这种程序实际具有立法程序的一般特征,其中的立项、起草、审查和公布、备案等均受法律法规的严格控制;作为行政立法过程之产物,行政法规与规章同法律一样,具有普遍性、规范性和强制性等基本特征,并具有直接的适用效果——在行政诉讼中行政法规也是法院审理案件的法律依据,而对于规章也可以参照适用,这些是其他行政规范所不具有的效力。③从属性,具体表现为两个方面:其一,在委任立法的理论下,行政机关之所以拥有一定的立法权,仅仅是由于立法机关的委任;由立法机关所授予的立法权与立法机关自身的立法权是不同的,立法机关行使着固有的、完整的立法权,行政机关行使的只能是从属的、派生的立法权;行政机关在行使所授之权时,要受到授权法的制约,必须符合授权法所规定的目的、内容、范围和标准,接受委托者的审查和监督。^[5]其二,相对于议会立法而言,行政立法并不具备立法的所有特质,充其量只具备“准立法”的性质,是一种从属性立法,受制于议会立法,不得与议会立法相抵触。在我国,作为这种从属性的立法之产物,行政法规与国务院部门规章的位阶低于全国人大及其常委会之立法;地方规章的效力低于同级人大及其常委会的地方性法规;对于涉及人身权利等方面的问题,仍由法律所保留。

(二)行政立法生效要件

基于行政法治原则,行政立法必须满足法定要件,才具备完整的法律效力。具体有五:①只有依法享有行政立法权的国家行政机关才是行政立法的适格主体;②只有适格主体在其职权或授权范围内所制定的法规和规章,才属于行政立法之范畴;③行政立法之过程必须遵循正当法律程序原则;④行政立法之内容不得与宪法、法律及其上位行政法规范相抵触;⑤在形式上,行政立法须采用书面表示,注明制定、批准机关的名称,以及首长签署和发布时间等。

(三)行政立法的分类

基于不同的视角和标准,学术界将行政立法划分为若干不同类型。具体而言:(www.xing528.com)

(1)职权立法与授权立法。根据行政立法权的来源不同,行政立法被划分为职权立法和授权立法。其中,职权立法是行政主体直接根据宪法和组织法所赋予的行政立法权进行的行政立法。根据宪法和有关组织法的规定,国务院及其各部委、省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府在法定权限内可以进行职权立法。职权立法往往是自主性的立法,可以由行政主体独立自主地进行,但是所制定的行政法规范必须符合法律、法规的规定,不能变通法律法规的规定。授权立法是指行政主体根据宪法和组织法以外的单行法律、法规或者根据特别授权而进行的立法,被授权的行政立法主体既可以是一般的职权立法主体,也可以是本身不具有行政立法权的其他行政主体,授权立法往往是为了补充、修改法律的个别规定,或者为了对社会进行暂时性的调整,因此具有严格的限制条件。授权立法根据立法权的来源,又可以分为两类:一是普通授权立法,即行政主体根据宪法和组织法以外的单行法律、法规所进行的授权立法;二是特别授权立法,即行政主体根据最高国家权力机关的特别授权而进行的立法。

(2)执行性立法和创制性立法。根据行政立法的功能和目的不同,行政立法又可以分为执行性立法和创制性立法。其中,执行性立法是指行政主体为了执行或者实现特定法律、法规或者上级的规范性文件而进行的行政立法。执行性立法的目的就在于执行特定法律、法规或者上级的规范性文件,这种立法往往是对原有规定的具体化和明确化,但不得随意增加、减少或者改变原有规定,其所制定的行政法规或者规章一般被称为“实施细则”“实施条例”或者“实施办法”。由于其目的只是为了执行特定规范,是对原有规范的具体化和明确化,这些执行性立法规范的效力也要随着原有规范效力的终止而终止。而创制性立法分为补充性立法和自主性立法两类。前者意指行政主体在行政管理活动中,为了补充法律、法规或者上级规范性文件的规定而进行的创制性立法。补充性立法主要是对原有规范没有规定或者未尽规定的事项加以适当补充,通常被称为“补充规定”或者“补充办法”;与执行性立法不同的是,补充性立法只要不与新的行政管理法规相抵触,其法律效力就可以保持,不因原有规范效力的终止而终止。后者意指行政主体为了履行职责和实际需要,在没有相应的法律、法规规定的前提下,运用宪法和组织法所赋予的立法权所进行的立法。自主性立法可以对原有法律尚未规定的事项加以规定,但是必须在宪法、组织法规定的范围之内,或者根据最高权力机关的特别授权,在法定的权限内进行立法。^[6]

(3)中央行政立法和地方行政立法。根据立法主体的地位差别,行政立法可以分为中央行政立法和地方行政立法。其中,中央行政立法是中央行政主体所进行的立法,是指中央行政主体依法制定和发布行政法规和规章的活动。在我国,中央立法主体主要包括国务院、国务院部委以及国务院直属机关和部委管理的国家局。^[7]中央行政立法可以是行政法规,也可以是行政规章,其调整的是全国范围内的普遍问题和由中央作出统一决定的重大问题,在全国范围内都具有法律效力。地方行政立法是指有关地方行政主体所作的立法,是地方行政主体依法制定和发布规章的行政立法。在我国,省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,都是地方行政立法的主体。一般而言,地方行政立法只能制定行政规章,调整的是本辖区内特殊的社会关系,因此,在制定地方行政规章时既要考虑本地方的实际情况,又要将中央行政立法具体化,还要对地方的特殊问题作出具体规定。地方行政规章只在本辖区的范围内产生法律效力,不能约束辖区外的事项。

(4)法规性立法和规章性立法。根据行政立法的最终结果,行政立法可以分为法规性立法和规章性立法。其中,法规性立法是指国务院制定行政法规的活动。行政法规是指国务院根据宪法和法律制定的具有法源性的规范性文件,其内容往往涉及全国性的政治、经济、教育、科技、文化和外事等各个方面,一般是为了执行法律的规定以及行使国务院的行政管理职能而制定的。行政法规的名称主要有“条例”“规定”和“办法”。条例是对某一方面的行政工作比较全面系统规定的行政法规的名称,如《突发公共卫生事件应急条例》;“规定”是对某一方面的行政工作作部分规定的行政法规名称,如《国务院关于职工工作时间的规定》;“办法”是对某一项行政工作比较具体规定的行政法规名称,如《发票管理办法》。规章性立法是指法定的国务院主管部门和地方政府依法制定行政规章的活动。行政规章是国务院各有关部门和省级人民政府以及较大的市的人民政府制定的具有法源性的规范性文件。一般而言,规章的名称有“规定”“办法”“实施细则”“规则”等。规章通常可以分为两类:部门规章和地方政府规章。部门规章是国务院组成部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门权限内制定的行政规章。其制定主体一般包括国务院各部委、审计署、中国人民银行和具有行政管理职能的直属机构。地方政府规章是指特定的地方人民政府根据法律和行政法规所制定的普遍适用于本地区行政管理工作的行政规章。有权制定地方政府规章的是省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府。

四、行政立法的原则

行政立法原则是行政立法主体在制定行政法规、规章时所必须遵循的基本准则,其贯穿于行政立法的整个过程,指导整个行政立法活动。根据我国《宪法》《立法法》《行政法规制定程序条例》以及《规章制定条例》等法律法规对行政立法的规定,行政主体在行政立法中必须要遵循合法性原则、民主公开原则以及协调统一原则。^[8]

(一)合法性原则

合法性原则是指行政主体在制定行政法规和规章时,必须按照法律的规定进行,依据法定的范围和权限。^[9]具体而言又包括法律优先和法律保留原则。

(1)法律优先原则。它要求行政立法不能超越于法律之上,不能与法律相抵触,在有法律规定的情况下,行政立法必须服从法律的规定。也就是说,在法律有相关规定的情况下,行政立法应当根据法律的规定制定行政法规和规章。这时候的行政立法必须要服从法律的规定,不能超越法律规定的范围,自行设定相关的权利义务。在法律没有作相关规定的时候,在不抵触法律的明文规定的前提下,可以创设行政法规和地方性规章,但是行政法规和规章还要受行政主体本身的职权范围以及法律基本精神和原则的约束。

(2)法律保留原则。它要求某些法律事项只能由法律来作出规定,行政机关不得作出相关规定,除非经过特别授权。这也是立法权限法定性所要求的。行政立法主体对于法律保留内的事项不得僭越,凡属于宪法、法律规定的事项,只有经过了明确授权,行政主体才能在制定的行政法规和规章中规定。在我国,对于一些具有相当重要意义的事项,法律才作出了保留,如立法法规定的犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺等。就是一些保留的事项,尚未制定法律的,全国人大及其常委会也有权作出规定,授权国务院制定行政法规。

(二)民主公开原则

行政立法应当体现和表达人民群众的意愿,取得人民群众的支持,以保障人民参与国家权力的行使,以立法来真正体现人民意志,切实保障人民的权益。^[10]民主公开就是要求在行政立法时要切实保障行政相对人的合法权益,规定相应的权利保障和实现途径。首先,行政立法应当广泛地发扬民主公开的精神,将行政立法的相关草案、文件、资料予以适当公布,使人民能够知晓行政立法活动,并有充分的时间和途径来发表自己的意见;其次,行政立法还要遵循法定的行政立法程序,建立公众有序参与制度,保证人民群众广泛参与行政立法活动,能够与行政机关进行及时的沟通,尽可能地将听取人民意见作为法定的立法程序;再次,可以设置专门的行政立法咨询机关和程序,有关部门和单位以及专家、利害关系人等都可以针对特定问题提出自己的意见和建议,保证行政立法的合法合理性以及民主性。最后,还应当向人民公布行政立法中相关意见的处理,调动人民参与行政立法的积极性。

(三)协调统一原则

行政立法必须要遵循协调统一的原则,行政立法体系的内部以及与整个国家的立法体系都要保持协调统一。具体有四:①各个行政主体都必须是在自己的立法权限范围内进行立法活动,不能超越立法权限立法。对于立法权限不明或者交叉的,要与有关机关或者共同的上级部门取得共识,使立法活动顺利进行,使整个法律体系能够完整统一。②各个行政立法主体要及时掌握因客观情况变化而引起的立法滞后状况,及时对行政法律规范进行废、改、立,使之适应客观形势。③行政立法也不能同其上位法——宪法和法律等相抵触,要以其作为制定依据,完整准确地体现上位法的目的和精神,以保证法的目的的一致性,以实现法制内容的统一性。④还要依法处理好行政规章之间、部门规章与地方性法规之间的冲突,严格遵循法的效力体系。在适用中:①行政法规的效力高于行政规章,省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章;②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行;③如果行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决;④部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

五、行政立法程序

行政立法程序是指行政立法主体依照法律的规定制定、修改和废止行政法规和规章所必须遵循的法定步骤、顺序、方式和时限。其要义有三:①行政立法程序是行政立法主体制定、修改和废止行政法规和规章活动所必须遵循的程序。除履行行政立法职能之外,行政立法主体还有其他行政职能;行政立法程序的效力仅溯及其立法活动及其过程,而非其所有行政活动。②行政立法程序对行政立法活动具有刚性拘束力。行政法规、行政规章以及其他规范性文件的创制都必须遵循正当的法律程序,否则即构成违法(下文将分而述之)。③就目前而言,我国规范行政立法程序的法律法规除了《立法法》外,还有一些国务院的行政法规,如《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》以及《法规规章备案条例》。