一、行政指导的概念
行政指导意指行政主体在其所管辖事务的范围内,依据国家法律或政策,对特定的行政相对人运用诱导、劝告等非强制性手段,获得相对人同意或者协助,引导相对人采取或不采取某种行为,以实现一定的行政目的的行为。[63]
二、行政指导的特征
相对于其他行政方式而言,行政指导具有如下基本特征。
(1)行政性。行政性即行政指导是由包括行政机关以及被授权的组织在内的行政主体作出的,因而其主体上具有行政性。行政指导一般是以实现一定的行政目的而为的,因而目的上也具有行政性;另外,行政指导的作出应当是依据一定的行政程序的,具有程序上的行政性。
(2)非强制性。非强制性即行政指导是行政主体以说服、教育、示范、劝说、建议、协商、政策诱导、提供知识、技术帮助等非强制性措施履行职责、达成行政目标的方式。其要义有三:①当行政相对人面对这些行政指导措施时,可以接受,也可以不接受,不存在强制履行义务的问题;②行政主体不能像对待行政相对人不履行行政处罚等行政强制性行为所确定的义务那样,采取强制执行措施;③原则上,行政指导在行政主体与行政相对人之间不产生任何法律意义上的权利和义务,不具有法律效力。
(3)互益性。互益性即行政指导对于行政主体与相对人而言都有其各自之利益诉求,此即所谓各取所需,合作共赢。具体有二:①对于行政主体而言,通过行政指导旨在达成一定的行政目的;②对于相对人而言,接受行政指导往往也有利益之考量——唯有在其认定能够惠益的前提下,才有可能自愿地接受行政指导。
(4)不可诉性。不可诉性即行政相对人对于行政主体作出的行政指导行为不服,不能向人民法院提起行政诉讼。这是由行政指导的本质决定的,根据我国《行政诉讼法》以及最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条之规定,公民、法人或者其他组织对不具有强制力的行政指导行为不服的,不能提起行政诉讼。
三、行政指导的分类
在国内,基于不同的视角或标准,行政指导被划分为如下类型。
(一)抽象行政指导与具体行政指导
依据行政指导对象是否特定,行政指导被划分为抽象行政指导与具体行政指导。[64]抽象行政指导意指行政主体针对不特定行政相对人所作的行政指导,具体行政指导意指行政主体针对特定相对人所作的行政指导。一般来说,行政主体在其法定职权范围内,为实现特定行政目的,遵循法律位阶原则,制定诱导性法律规则、政策,属于抽象行政指导;行政主体在其法定职权范围内,为实现特定行政目的,针对特定相对人采取具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式,并施以利益诱导,促使相对人为或不为某种行为的行政指导,属于具体行政指导。抽象行政指导与具体行政指导虽然有明确的界限,但是两者也是统一的,抽象行政指导为具体行政指导提供依据、目标、方向等;而具体行政指导则是使抽象行政指导得以实现的基础,没有众多的具体行政指导,抽象行政指导只能束之高阁而无法对相对方产生引导作用,更无所谓实现行政指导所欲达到的目的了。(www.xing528.com)
(二)助成性行政指导和限制性行政指导
基于其作用目的之差异,行政指导被划分为助成性行政指导和限制性行政指导。助成性行政指导,即以助成、促进对方为目的进行的助成指导(如经农指导、经营指导、保健指导等),它意指以帮助和促进相对人自身利益或事业的发展为目的,是为相对人出主意的行政指导;限制性行政指导,即以限制对方的行为为目的的限制指导(如交通指导、纠正违章建筑物的指导、生产调整指导),[65]它意指为了维持和增进公共利益,预防危害公共利益的现象发生,对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导。助成性指导与限制性指导虽然在行政过程中具有不同的作用,但是不能将两者割裂开来,两者是互补的关系,只有将两者结合起来才能使行政目的得以实现。[66]
(三)有法律依据的行政指导和无法律依据的行政指导
基于其是否出于法律的明文规定,行政指导被划分为有法律依据的行政指导和无法律依据的行政指导。有法律依据的行政指导意指基于法律直接依据而作出的行政指导,其突出特点表现在法律规范明确规定了其作出的主体、范围、方式、程序等要素,行政主体在为行政指导时没有或较少有选择、裁量余地;没有法律依据的行政指导意指虽无法律上的明确规定,但行政主体可以根据组织法或程序法的规定,在其职权范围内就相关事项作出的行政指导。在适用法律上,有法律依据的行政指导一般只存在合法性问题,即必须严格符合法律规定,依据法律规范作出;无法律依据的行政指导不仅存在合法性问题,还存在合理性问题,要求行政主体在其职权范围内行事,符合程序性规定,并且不得与法律一般原则相抵触。[67]
另外,以其所针对的对象性质为标准,行政指导可分为内部行政指导与外部行政指导;以其外延囊括范围之不同,行政指导可分为狭义和广义两类,等等。
四、行政指导的程序
现代行政指导的正当程序主要体现在如下两个方面。
(一)告知
各国对告知程序的规定有所不同,具体而言:①日本1993年的《行政程序法》第35条第1款规定:“为行政指导者,应明确告知其相对人该行政指导之趣旨、内容及承办人。”②韩国1996年的《行政程序法》第49条第1款规定:“为行政指导者应向受指导者说明该行政指导之宗旨、内容及身份。”我国台湾地区《行政程序法》第167条规定:“行政机关对相对人为行政指导时,应明示行政指导之目的及负责指导等事项。”
(二)交付
日本、韩国以及我国台湾地区没有严格规定行政主体在作出行政指导时,必须向相对人交付有关材料,而是以相对人的申请为前提。[68]具体而言:①日本,根据其《行政程序法》第35条第2款之规定:“行政指导以言辞为之者,如相对人请求交付记载前项规定事项之书面时,为该行政指导者,除行政上有特别困难外,应交付之。”②韩国,根据其《行政程序法》第49条第2款之规定:“以言辞方式进行行政指导时,如受指导者要求交付记载第1项之事项之书面材料,行政指导者除有职务履行之特别阻碍外,应交付之。”[69]③我国台湾地区《行政程序法》第167条第2款规定,行政指导“得以书面、言词或其他方式为之。如相对人请求交付文书时,除行政上有特别困难外,应以书面为之”[70]。
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