实践价值：创制性行政方式的程序理念与价值探究

依法行政是行政法的一个基本原则，它的基本要义是指行政主体的活动必须严格按照法律进行，受法律规制。当然，这里的“活动”不仅仅局限于作为行政活动最终结果的行政行为，亦涵盖行政活动的全过程以及一些新型的行为方式。然而，基于行政行为形式论，中国行政法学体系主要是以行政行为为中心进行建构的。该论对行政法现象的观察主要是一种静态的观察，其仅仅考察作为行政活动最终结果的行政行为，而没有将行政活动的全部都纳入行政法学的研究范围之内，其意图以行政行为为切入点建构起控制行政权力运行的理论体系。如此，如果一个行政机关行为尚未形成或完成对某种权利义务的设定、变更或消灭，则该行为就不具有法律意义，不是法律行为，也就难以纳入现有的法律规制之中。换而言之，对行政行为的作出过程及该过程中法律关系双方权利义务的变动形态，行政行为形式论一概不予考虑。[24]从这个角度而言，以行政行为形式论为研究方法的中国行政法学对行政权力的规制更多的是一种“结果”规制，即通过规范行政活动结果之形式、效力、要件等而实现对行政权力运行的法律规制。这就导致了依法行政原则在实践中逐步趋于形式化，仅仅从静态上、定点地、孤立地考察行政行为的合法性，而忽略了同一行政过程中各连续行为方式之间的联系，即整体过程的合法性问题。“单个行政行为在形式上符合法律并不表示该行政活动合法正当，必须在整个行政过程都符合法律的情况下，才有可能真正实现实质意义上的法治主义。”[25]另外，对于实践中那些尚未类型化的行为形式，由于难以纳入现有的行政行为体系之中，其法律规制的实际效果就更可想而知了。

众所周知，在行政法领域，对于一项行政权力展开法律规制的路径主要有如下三种：一是事前规制，这是行政组织法的范畴和任务；二是事中规制，这是行政程序法的范畴和任务；三是事后规制，这是行政救济法的范畴和任务。在这三种主要的规制路径中，事中规制无疑最为重要，也是目前我国行政权力法律规制机制中最为薄弱的一环。“行政权力应当在法治轨道上运行，行政权限、行政程序、行政责任是法治轨道最基本的部件，行政程序铺筑了行政法治轨道的路基。”[26]“基于行政法治原理之要求，伴随着行政权力扩张而于19世纪末20世纪初兴起的行政程序法，在现代法治建设之进程中的作用与地位日显重要，并被认为是规制行政权力的基本法；系衡度一国法治实现程度的标志性法律。”[27]

总而言之，行政程序乃是现代行政法律规制体系的基本环节。如果说，现代法治的核心在于行政法治，那么行政法治的核心则在于程序法治。正因为此，世界各法治发达国家都十分重视行政程序的法治化，起草和出台了大量的行政程序专门法律文本。比如美国历来都非常重视行政程序制度的构建，甚至可以说美国的行政法其实主要就是指行政程序法。正因为此，美国一直以来对行政程序立法工作都极为重视，先后起草和出台了《美国联邦行政程序法》《情报自由法》《私人秘密法》和《政府公开法》等一系列行政程序领域的相关法律法规，继而形成了一个非常完善的行政程序制度，美国政府的行政权力也因此获得了良好的法律规制。[28]德国的行政程序立法也开展得比较早，在1883年，德国各邦就已经开始纷纷兴起颁布行政程序法，普鲁士邦开启先河之后，其他各邦也紧随其后，如巴登邦、梯玉邻邦以及委顿彼刻邦等接连起草和出台行政程序法，一时间地方性的行政程序规范遍地开花。经过了五十多年的发展，在距离普鲁士邦制定行政程序法颁布半个世纪后，德国政府开始提议审议制定国家统一的行政程序法，以弥补各邦之间行政程序法不同而导致的同案不同办的现象。在经过德国政府不断的修改和完善后，现有的、全国统一的《行政程序法》形成了。[29](https://www.xing528.com)

作为行政权力运行的起点，创制性行为对行政机关的后续活动和方式有着非常重要的影响，因此它们应当是法律规制，尤其是程序法律规制的重点所在。在实践中，已经类型化的创制性行为主要有行政法规、行政规章以及行政规则等。对此，我国也陆续起草和出台了《立法法》《行政法规制定程序条例》以及《规章制定程序条例》等法律文件，对这些已经类型化的创制性行为加以规制。然而，这存在两个典型的问题：一是程序内容不统一。虽然这几个行政行为的具体特性也不一样，但都作为创制性行为的一种，还是应当遵循一些最基本的程序原则和制度；二是没有涵盖所有的创制性行为。行政立法、行政规章以及行政规则只是已经类型化的创制性行为，在实践中，仍然存在着大量的创制性行为，有些可能已经被盲目地吸入行政立法、行政规章以及行政规则等行为之中；有些则由于还没有被类型化，事实上一直处于一种法治的盲区。行政决策的提出就是要发挥这样的一个作用：作为一个统摄性的概念，行政决策是创制性行为的另一种表述。所有处于创制规则阶段的行政行为都属于它的外延范围。如此，通过构建一个统一的重大行政决策程序条例，确定合法性、民主性、科学性以及安全性的基本原则和公众参与制度、专家论证制度、风险评估制度以及合法性审查制度和集体讨论决定制度的程序制度，可以很好地发挥重大行政决策的统摄性功能，即所有创制性行为的作出都要遵循这些基本原则和程序制度，这是它们的底线要求。