ODR运行原理及其受案范围

（一）ODR运行的基本制度

1.ODR的受案范围。从理论上讲，ODR并不限制受案范围，所有网络领域的知识产权纠纷均可以适用ODR。但诚如上文所言，ODR的诞生缘由主要是为了弥补诉讼制度、ADR的缺陷，因此本部分主要从正反两个角度来探讨适合以及不适合ODR的网络知识产权纠纷类型。

（1）适合ODR的网络知识产权纠纷类型。

第一，成本高于纠纷解决收益的纠纷。笔者在“威科先行·法律信息库”检索到截止到2019年6月底知识产权纠纷的标的额分布情况如下图所示（网络环境下产生的知识产权纠纷无论是诉讼类型还是诉讼标的额都与整体的趋势一致）：

图10－2　截止到2019年6月底知识产权纠纷的标的分布情况

上图显示小标的额（10万元以下）的纠纷占据主要地位。并且如上文所言网络知识产权纠纷的特点主要是侵权成本小、损害后果大、侵权认定难。权利人为维护权利付出的诉讼成本或会面成本（诉讼费、差旅费、鉴定费、律师费）等很可能远高于胜诉获得赔偿金额。

而ODR相对于诉讼和ADR，是一种低成本的纠纷解决机制，为权利人省去了上述费用的支出，使权利人在维权方面无后顾之忧。

第二，利用网络技术解决优势非常明显的纠纷。笔者统计了一下网络知识产权纠纷主要涉及的纠纷类型，如下表所示：

表10－2　知识产权纠纷类型

续表

从上表中可以看出，有的纠纷类型对网络技术的要求较高，如域名领域的合同纠纷、侵权纠纷，著作权领域的信息网络传播权侵权纠纷等。这些纠纷主要诉求包括变更域名的归属状态、删除侵权链接或作品等，这些诉求的实施需要一定的网络技术，如果掌握这些网络技术的第三方能够直接依据ODR结果实施这些行为，那么这些纠纷从启动到审理到执行都能够高效率地完成。如作为“域名最高管理机构”的ICANN，其对全世界域名具有最高级的管理权，如果当事人之间产生了域名纠纷，ICANN便可直接依据ODR结果将域名归位到无争议的状态。

第三，可以对当事人实行约束的纠纷。这种约束力量主要来源于两大主体，一是协会、行业自律组织等，上述主体通过在行业内已经普遍实行且形成约束力的规则来促进当事人执行ODR结果，如信赖标章、隐私标章制度等；二是互联网平台。尤其是互联网信息服务平台、电子商务平台，其作为第三方内容提供者（UGC、PGC）以及第三方商家发布视频、图文、商品等的平台，对上述内容提供者或商家具有较强的管理能力，并且发生通知后对于诉争标的具有较强的执行能力，如对侵权商品或内容的屏蔽、断开、删除、下架等。

（2）不适合ODR的网络知识产权纠纷类型。

第一，权利确认类案件。知识产权的权利类型纷繁复杂，权利范围边界很广，仅著作权为例，其包含了十几种财产权和人身权。比如在知识产权许可合同纠纷中，双方主体很可能就权利许可范围与实际使用形式不一致发生纠纷，纠纷当事人的目的主要是请求相关机构明晰合同权利边界，并为后续的商业使用行为提供参考。这类纠纷便不再适合ODR。因为ODR是一案一议，且以解决当事人之间的当下纠纷为主，且其审理过程和裁决结果一般不公开，因此很难像诉讼那样产生公开示范效应。

第二，需要禁令救济的案件。禁令一般包括临时禁令与永久禁令。临时禁令一般是指在诉前或诉中，法院根据权利人的申请，对符合《民事诉讼法》及《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》规定的行为裁定的行为保全措施，目的是在判决生效前对侵权的侵权行为进行制止。永久禁令是指法院判决侵权成立，并依据权利人的请求同时判决停止侵权的一种民事责任承担形式。

无论是临时禁令还是永久禁令，对于受该命令约束的当事人乃至社会公共利益都具有很大的影响，因此一般只允许代表国家行使权力的司法机关享有发布临时命令的权利，而诉讼外无论是ADR还是ODR都不具有发布禁令的权力。

第三，将诉讼作为经营战略的案件。不可否认，随着网络知识产权日益市场化和国际化，存在部分企业将知识产权诉讼作为公司的经营策略和经营手段。如有的企业意图利用知识产权诉讼在短期内提升股票价值，或者利用诉讼提高社会知名度，直接或间接增强企业的竞争力。企业在诉讼过程中，即使其诉求未能得到法院的支持，但也可能通过诉讼的提起以及在法庭上公开审理等过程，表明自己的主张与态度，以赢得社会的理解和认同，从而有利于提高企业的知名度和声誉。

2.ODR的管辖。ODR的管辖与传统民事诉讼的管辖原则区别很大，一言以蔽之，ODR的管辖权来源于当事人的合意。

（1）当事人的合意形式。书面协议，广义上的“书面”既包括纸媒介，还包括数据电文的方式。上述形式的达成方式也不同，有的是将争议解决方式作为合同条款的一部分内容同时磋商，并最终选择ODR作为诉讼前置的程序；有的是直接签订平台、管理者或者互联网服务提供者提前拟定的格式合同，该合同中包括ODR作为争议解决方式的格式条款。

（2）当事人形成合意的时间。对于网络知识产权的合同类纠纷，当事人通常是在纠纷发生前、缔约时形成关于ODR的合意，但对于侵权类纠纷，由于当事人无法预知侵权主体、侵权类型和侵权时间，因此通常在纠纷发生之后形成。如当事人发现侵权事实之后，直接向某一ODR网站提交申请，ODR网站收到申请，会将相关材料送达涉嫌侵权人，如果涉嫌侵权人以实际行动应诉，则说明当事人形成了合意，ODR取得了管辖权。

（3）当事人合意的效力。当事人有关ODR管辖的合意是否能够作为争议解决的前置程序？比如当事人约定合同发生争议的，应先提交XXODR网站进行协商，协商不成的再向有权管辖的法院提起诉讼。目前实践中尚未有这样的案例，但我们可以参考一下有关“协商条款前置”的条件，部分案件中，如果当事人在合同中明确约定了协商期限的，如“双方应友好协商解决，30天内协商不成的……”，法院通常认定这是有效的前置协商程序；而如果没有约定明确的协商期限，则协商前置要求不具有强制性，一方申请仲裁或向法院提起诉讼的，视为已经出现了协商不成的结果，不影响诉讼或仲裁的受理。

因此，当事人关于ODR的合意效力也可以参照上述规则，通过附加期限、具体实体和程序要求，确保该合意对诉讼在特定期间内的排除管辖。但总体而言，ODR的管辖依赖当事人合意，即便是在ODR程序进行中，任何一方都有权退出，或转而寻求其他争议解决方式。

（二）ODR的审理程序

ODR的类型不同对应的审理程序也不尽相同，如对于平台内的ODR协商，各主体可直接利用在线聊天工具等互相沟通、协商一致达成协商即可。还有部分纠纷比较复杂，尤其是没有形成事前合意的ODR审理，其所经历的过程与传统的诉讼、线下仲裁大体相当，可能涉及送达→证据、材料传输→审理→裁决。那么在审理全过程中，有如下问题需要重点关注和讨论。(www.xing528.com)

1.送达。相对于诉讼而言，“送达”对于ODR的意义更加重要。因为诉讼只要符合法院的受理条件，程序便会启动，且《民事诉讼法》规定了3种送达方式，直接送达、邮寄送达、公告送达，即便被告缺席，法院依然可以审理并作出判决。但正文上文所言，ODR管辖权的来源是当事人之间的合意，因此对于没有达成事先合意的纠纷，如果没有送达给当事人另一方，则无法启动ODR程序。

ODR的送达方式毋庸置疑是以电子方式为主，如通过平台内在线通知、Email、网站首页电子公告等多种方式，另外采用电子方式送达的生效时间可以参照《民法典》总则有关数据电文送达生效时间的规定。^[33]但因为送达对ODR程序至关重要，即便是给相关当事人送达了通知，但相关当事人没有回复，甚至没有提供任何材料参与后续的流程，那么ODR仍没有办法像诉讼那样缺席审判。因此，为了保证ODR程序的顺利开启，建议采用电子方式送达之外，还可以辅助一定的线下方式，如电话、传真、邮寄等，来确认当事人是否收到了之前通过网络信息技术方式送达的通知和材料。除了电子邮件、电子数据交换、传真等方式之外，还可以采用或辅助采用常规邮寄和特快专递等方式邮寄。

2.在线文件传输时的责任承担。网络信息技术的便捷性与风险并存，虽然现在电子文件传输的安全保障技术已经相对成熟，可以在很大程度上保证传输过程的安全性。但鉴于网络的不稳定性及其他非常规因素的存在（如黑客攻击等），传输过程仍然存在一定的风险。那么问题的关键是如果发生了文件丢失情况，该如何进行责任分配。我们认为可以参照民法中的“交付与风险转移规则”，当事人通过电子方式传输文件，尚未到达ODR网站数据电文接收系统的，丢失责任应由当事人自行承担；如果已经到达ODR网站数据电文接收系统，之后发生的丢失、损毁、篡改等问题应由ODR网站承担损害赔偿责任。

3.电子证据的问题。ODR在审理时当事人传输的大多是电子证据，那么如何认定电子证据的真实性呢？即电子证据呈现的内容真实、完整、可靠且未被篡改。一是可通过电子认证技术来证明电子证据的真实性，二是通过出具第三方机构的认证证明来证明真实性，三是可辅以补充证据来证明电子证据内容的真实性。尤其是对于网络知识产权权利人而言，其主张自己的权利被侵害时，应首先出具自己的权属证明，如果该权属证明是电子证据时，容易引发对其真实性的质疑。

（三）ODR的执行

ODR的执行是其发展道路上的主要障碍，因为ODR是非强制性的程序，如何保障其裁决或审理结果得到有效落实成为一大难题。

1.司法强制执行的可能性探讨。司法强制执行是指一方当事人不执行ODR裁决的，另一方当事人可以向法院直接申请强制执行，ODR的仲裁裁决便具有司法强制性，其代价是司法机关可审查仲裁裁决的合法性。

（1）ODR裁决司法强制执行的现状。在线和解达成的和解协议、在线调解达成的调解协议均没有司法强制执行，这一点是没有争议的。而传统仲裁在网络空间的延伸即ODR仲裁裁决是否应具有司法强制执行力在理论上是有争议的，但是现状是几乎很少的ODR仲裁网站的裁决具有司法强制执行力。

（2）ODR仲裁裁决的司法强制执行力分析。笔者认为不应赋予ODR仲裁裁决司法强制执行力，主要原因在于：

第一，ODR的定位是网络知识产权纠纷的多元化争议解决机制组成部分，其与诉讼、ADR各自扬长避短、互为补充。另外，ODR的定位之二是为了缓解网络知识产权纠纷频发对法院带来的压力和对司法资源频繁使用的缓解。因此，如果再赋予ODR仲裁裁决的司法强制执行力，则原本由ODR来主导解决的纠纷又会再次回归到司法层面，动用司法资源和力量来促成执行，如此违背了ODR的初衷。

第二，ODR程序没有ADR仲裁严格。为了追求高效和便捷，ODR必然会在一定程度上牺牲程序上的严格性，ODR裁决人对当事人提交的电子证据和材料的审查弱于传统仲裁的“真实性、合法性、关联性”审查；当事人之间的质证环节弹性也很大。因此，程序上的非严格性将导致裁决结果无法得到百分之百的信服，因此不宜赋予其司法强制执行力。

第三，诉权不应被随意剥夺。如果ODR仲裁获得了传统仲裁的司法强制执行力，则意味着当事人如果不服ODR裁决结果的，将无法直接向法院提起诉讼，显然在这一层面剥夺了当事人的诉权。但司法是守护社会公平正义的最后防线，不应随意剥夺当事人的司法救济权，因此从这个角度来讲也不适宜赋予ODR裁决以司法强制执行力。

2.网络社区执行。网络社区应是执行ODR裁决的主要力量，并且该执行手段与网络知识产权纠纷的特点比较契合，具体表现如下：

（1）执行对象的适宜性。网络知识产权在互联网环境中的外在表现形式主要是网络域名、数字化商品（如电子商务、网络游戏涉及的虚拟财产等）、信息网络传播权、数字化商品的商标、数据库等。网络知识产权类型整体上表现为虚拟化、数字化，能够被网络信息技术所管理、控制、改变状态。因此相对于线下的商品、服务的实体性、地域性，更适宜由网络社区负责执行。

（2）执行措施的适宜性。根据《民法典》的规定，民事责任的主要方式有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；继续履行；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。其中部分民事责任的承担在网络环境下更加容易，如网络知识产权侵权类案件中的停止侵权，可以通过删除、屏蔽、断开链接方式使侵权产品处以不可被访问的状态，还可以通过下架商品（电子商务、音乐、文学作品），关键词过滤等多种技术手段来执行，且效率很高，甚至有的执行措施可以一键操作。

除此之外，网络自治生成的执行措施还有：移除张贴通告；在一段时间内禁止一方发送或张贴任何信息；永久性驱逐令；强迫争端一方张贴道歉公告或改正某种错误；禁止令；补救性的或惩罚性的赔偿金；中止进入权；公布不恰当的行为。^[34]可见，网络社区天然具有执行网络知识产权纠纷裁决的技术优势，应当鼓励网络社区的直接执行。

当然，网络社区执行ODR裁决需要一定的条件，主要包括：

（1）网络社区具有相应的管理能力。网络社区的管理能力可以来源于对纠纷当事人的管理，如网络平台对平台内的主播、UGC、PGC等的管理，如电商平台对平台内经营者的管理等，如行业协会对行业内的企业、对加入其中的会员等；还可以来源于对纠纷标的的管理，如网络图文、视频、音乐、域名等的技术控制能，有的情况下可以直接通过变更代码来变更标的状态等。网络社区具有了相应的管理能力，才具备了“强制性”执行ODR裁决的可能性，正如司法执行权力来源于国家公权力的授权一样。

（2）经过一定的程序。正如ICANN并不能一接到当事人的投诉就实施域名变更等措施一样，需要经过一定的程序和期限才能触发网络社区执行。主要包括取得当事人同意→取得ODR裁决→经过一定期限。

“取得当事人同意”可以是纠纷当事人在缔结合同时或者事先拟定的合同条款中披露裁决后会采取的网络技术执行措施，也可以是在ODR作出裁决之后，告知当事人如果未在一定期间内履行的，网络社区将采取一定的技术执行措施。

“经过一定期限”这个与诉讼、仲裁强制执行原理是一致的，在ODR裁决作出后，需要给当事人一定的合理期限来主动履行裁决或者提交传统仲裁、司法机关进行审理，只有当事人逾期不履行、恶意拖延时，才有必要实施强制执行。如《中国互联网络信息中心国家顶级域名争议解决办法》（2014年版）第16条第1款规定，“争议解决机构裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的，自裁决公布之日起满10日的，域名注册服务机构予以执行。但被投诉人自裁决公布之日起10日内提供有效证据证明有管辖权的司法机关或者仲裁机构已经受理相关争议的，争议解决机构的裁决暂停执行”。

除了上文所讨论的直接执行措施之外，网络社区还可以通过“信用评测”等来激励纠纷当事人主动履行ODR裁决，以达到间接执行的目的，目前较为成熟的方法为“信赖标章”^[35]“信用评价机制”^[36]“名誉管理系统”^[37]“黑名单制度”等。

3.社会力量执行。社会力量是指网络社区以外的第三方力量，不过除了公众监督等第三方力量之外，其他的通常是与网络社区有商业上的合作，这样网络社区才能将自己的执行力量与社会力量相结合来共同促进裁决的执行。

（1）第三方支付制度。网络环境下有关金钱的流转已经普遍采用了第三方支付制度，换言之，商业主体之间、商业主体与用户之间的支付行为都需要经过第三方，而通常情况下双方都会约定在第三方支付服务提供者停留一定的期间，才真正发生金钱的转移。这段停留的期间就为ODR裁决的执行提供了社会力量辅助，尤其是网络知识产权涉及一定的损害赔偿、违约金等纠纷时，便可以执行纠纷当事人在第三方支付账户中的财产。类似的还有保证金制度，如电商平台要求入驻店铺前根据规则缴纳一定的保证金，发生侵权、合同纠纷后也可以通过保证金扣除等达到执行目的。

（2）保险制度。目前比较成功的是淘宝推出的“退货运费险”，这是为解决买家在退货中由于运费支出产生的纠纷，保险公司针对网络交易的特征，适时推出退货运费险产品。^[38]在保险期间内，当网络购物行为发生后，因买方收到的实物与网上展示不符或因买卖双方协商一致的其他理由，且卖方允许买方或收货方退货并返还货款的，保险人按照保险单约定的退货运费进行赔偿。

虽然保险制度在解决网络纠纷方面有一定的局限性，但是随着保险制度的进一步发展，寻找更多契合的互联网服务类型，将有助于ODR裁决的执行，正如淘宝的退货运费险一样，可以实现保险购买至保险赔付的全流程在线处理，非常便捷。