ODR简介及其在解决网络知识产权纠纷中的局限性

（一）ODR的产生原因

1.诉讼程序解决网络知识产权纠纷的缺陷。

（1）审理时间过长导致无法及时阻止网络侵权快速传播。首先，从审限角度看，根据《民事诉讼法》的规定，普通程序的最短审限是6个月，有特殊情况需要延长的，可以由本院院长批准延长，可以延长6个月；还需要延长的报请上级人民法院批准。简易程序虽然审限仅3个月，但仅适用于标的额较小、事实清楚、权利义务关系明确的案件，因此纠纷标的额较小的电子商务纠纷可以适用简易程序进行审理，但对于权利义务关系较为复杂的信息网络传播权纠纷、具有一定技术难度的域名纠纷及认定难度的专利、商标纠纷而言，不符合简易程序的案件适用条件。其次，从审级角度看，民事诉讼程序实行“两审终审制”，二审时还可能发回重审，因此导致所有审级的审限时长总和更长。

网络环境下的知识产权侵权具有易传播性，因为互联网的无地域、跨国界特点，以及互联网产业之间的跨业竞争趋势，造成网络侵权的传播范围更广泛。另外互联网具有实时性，无论是电子商务还是网络服务，都能够实现产品上线与使用的无缝对接，因此对商标、域名、信息网络传播权使用的传播速度非常快，能在短时间内形成很大影响。最后，互联网环境下的知识产权受众群体更庞大，2018年全球网络数量已经超过了40亿，因此侵权或者合同纠纷造成的后果也更加严重。

基于上述现实，我们发现诉讼的解决效率与网络知识产权纠纷的传播速度和范围严重冲突，即便权利人最终胜诉，但漫长的审限很可能已对其商业模式造成了不可估量的损害。

（2）诉讼压力与专业技术的高要求可能弱化审判质量。2015年5月1日，中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过的《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》正式施行。变原来的立案审查制为立案登记制，不对案件起诉的要件进行实质性审查，仅对法律规定的形式要件进行一般性核对，凡是符合法律规定立案条件的，都予以登记立案，做到“有案必立，有诉必理”。立案登记制全面实施之后，截至2017年8月31日，全国法院登记立案数量超过3900万件，同比上升41.23%。^[20]这对法院来讲无疑形成了较大的压力。

另外，网络知识产权纠纷的大部分案件都牵扯到网络方面的专业技术，如知识产权侵权纠纷中的责任源搜寻、信息网络传播权在网络环境下的“传播”认定、直接损害与间接侵权损害的量化计算等。如果法院不了解互联网环境的传播原理和专利、域名的技术构成等专业知识，其判决结果很难被信服。因此台湾学者郭戎晋认为，法院由于不谙市场实务或专业技术不足，所做成的判决可能阻碍电子商务的发展。^[21]

（3）以地域为基石的管辖权规则遭到挑战。知识产权的重要特点之一是地域性，相关的法律保护规则也主要是建立在地域基础之上，这一点与以地域为基石界分诉讼管辖权是一致的。然而在网络环境下，知识产权侵权案件的管辖问题就变得棘手起来。^[22]

网络知识产权纠纷大体上可以分为合同纠纷与侵权纠纷，合同纠纷可以约定管辖，因此管辖权问题比较容易解决。对于侵权纠纷而言，确定地域管辖的主要依据是判断“被告住所地”和“侵权行为地”（可进一步拆分为侵权行为实施地和侵权结果发生地）。被告住所地不会因为互联网的无边际而无法确定，可以通过其注册地址等来进行确定；但侵权行为地却被打上了互联网广泛传播的烙印，具有不确定性的特点。

即便最终国内诉讼管辖能够得到有效解决，但是面对跨国知识产权纠纷再次暴露不足。随着经济国际化、世界经济一体化进程的加快，国际竞争的核心之一便是知识产权。而跨国知识产权纠纷无论是纠纷前的约定管辖还是纠纷发生时的管辖问题都是一大难题。一方面因为商业主体对其他司法管辖区的不信任，在约定管辖时都希望约定由本国法院管辖，很可能造成“管辖条款僵局”；另一方面实际发生纠纷时，因诉讼程序、文化环境、语言等的差异，进一步降低商业主体对诉讼的期待。

2.ADR解决网络知识产权纠纷的缺陷。ADR（Alternative Dispute Resolution），替代性纠纷解决方式，是指对诉讼以外的其他各种纠纷解决方式、程序和制度的总和。^[23]

（1）ADR类型。

第一，协商。协商属于自力救济，是纠纷当事人之间自发组织、自行协商、自愿达成解决协议的一种方式，具有耗时短、成本低、效率高的特点。但是达成的协商协议不具有法律强制性，无法保证能够得到有效执行。

第二，调解。调解是指在第三方的主持下，促成纠纷当事人平等协商、自愿达成协议、化解纠纷的方式。根据主持调解的主体不同，包括行政调解和第三方调解，代表之一是著作权行政管理机关主持的调解。由于著作权行政管理机关在著作权民事纠纷的解决上具有专业技术方面的优势，且是著作权领域的行政主管机关，因此对于大量的信息网络传播权等著作权侵权及合同纠纷案件，可以由该行政管理部门进行调节。工商行政管理部门也可以对侵犯注册商标专用权的网络知识产权纠纷进行行政调解。第三方调解的代表之一是消费者协会或其他行业协会主持的调解。从专业角度而言，行业协会（如互联网协会）要优于其他第三方组织。

第三，仲裁。仲裁是指发生纠纷的双方当事人，根据其在纠纷发生前或纠纷发生后所达成的协议，自愿将该纠纷提交中立的第三者进行裁判的纠纷解决制度。^[24]仲裁是国家通过制定法律承认的正式的争议解决方式，仲裁协议或仲裁条款可以排除法院的司法管辖，仲裁裁决对当事人具有法律约束力，一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人有权利直接向法院申请强制执行仲裁裁决。

（2）ADR的缺陷。ADR在很大程度上弥补了诉讼在解决网络知识产权纠纷方面的缺陷：一是ADR提供了多元化的替代性解决机制，涵盖自力救济与公力救济；二是ADR程序的不公开性也符合知识产权纠纷的保密性要求，协商与调解本身便具有私密性，而即便是具有司法强制力的仲裁也遵循“不公开为原则、公开为例外”。但是仍存在以下缺陷：

第一，纠纷解决思路与网络知识产权纷争的特点不一致。无论是行政调解还是第三方调解，一般都是以解决属地或就近的当事人之间发生的纠纷为主，在地域上有所限制。而仲裁一般是解决合同纠纷，通过约定管辖来启动相应程序，而对于大量的网络知识产权侵权案件并不适用。因此ADR的纠纷解决思路仍囿于地理范围和纠纷类型的限制，无法真正适应网络知识产权纠纷的特点。

第二，纠纷解决收益与成本冲突。虽然ADR免去了当事人的诉讼费用，但仍有以下成本不可避免：一是会面成本，无论是ADR还是诉讼都是“面对面”解决纠纷的方式，因此纠纷各方主体都需要会面，同时需要为此付出金钱（差旅费等）、时间成本，且通常情况下不可能一次性解决，因此当事人付出的成本是多重的。二是其他费用，如对于小额的网络知识产权纠纷，仲裁费用甚至要高于诉讼费用，再加上网络知识产权纠纷更高的技术性、专业性，当事人很可能还需要支付鉴定费等其他费用。最终导致纠纷解决成本远大于能够获得的收益。(www.xing528.com)

基于诉讼、ADR在解决网络知识产权纠纷方面存在的缺陷和不足，ODR应运而生。我们认为，ODR并不是要完全替代诉讼、ADR在解决网络知识产权纠纷方面的作用，而是构成了对诉讼、ADR的有效补充与完善。如对于当事人之间距离远、小额的网络知识产权纠纷，无论是选择诉讼还是ADR来解决，都会造成成本与收益相冲突的问题。而选择ODR这种在线的纠纷解决方式，就可以有效避免这一问题。由于ODR的在线优势，经常选择使用ADR的当事人便可以优先考虑ODR这一方式，从这一角度看，ODR成为ADR解决纠纷的有效分支。正如Ljiljanan所言，在线仲裁应视为线下仲裁的补充，是为那些乐于接受网络技术的人提供的替代性争议解决方式。^[25]

诉权是民事主体的基本权利之一，因此民事诉讼作为解决纠纷的基本制度是不可动摇的。当纠纷发生之后，当事人首先可以通过预测诉讼结果来权衡选择争议解决方式，如果一方当事人经过判断认为必然会承担败诉责任，另一方当事人认为即便是获得胜诉，也很可能与所付出的时间、金钱成本不相匹配，因此双方可以考虑适用ODR作为争议解决方式。当然，如果ODR的最终结果不符合任意一方当事人的预期，当事人仍然享有通过民事诉讼来获得最终且具有公权力背书的救济手段。

（二）ODR的概念、特征及类型

1.ODR的概念。目前，有关ODR的内涵与外延仍处于争议当中，且没有定论。综观学界对ODR的讨论，有关其定义的争议焦点主要围绕以下两点：

（1）ODR与信息网络技术的关系。观点之一是ODR是一种必需高度依赖甚至是完全依靠互联网技术以开展服务的ADR。^[26]该观点甚至将“网络信息技术”视为网络纠纷解决机制中的“第四方”。例如消费者国际（Consumers International）把ODR定义为“一种替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution），完全使用电子手段（electronic means）提供，当事方无需离开他们的家庭或办公室就可以使用和参与。”^[27]我国学者也有持类似的观点，认为“最纯粹的ODR是指从程序的开始到结束，完全采取在线形式，既不采取电话、电传、个人会议、视频会议等方式，也不使用纸质通信。也就是说，第四方发挥了极大的作用。”^[28]观点之二是未指出信息网络技术与ADR究竟结合到何种程度才会转化成ODR，但肯定了只有采用信息网络技术的ADR才会是ODR，而信息网络技术可以是电子邮件、视频会议、流线媒体等多种形式。该观点中的“信息网络技术”更多的是争议解决的媒介，而不是争议解决的主导。

（2）ODR是否明确排除在线诉讼。第一种观点认为ODR脱胎于ADR，因此应将诉讼排除在外，毕竟ADR是诉讼的替代性纠纷解决机制。第二种观点认为ODR的关键是信息网络技术，因此应当包括在线诉讼方式，或没有明确排除在线诉讼方式。例如美国律师协会电子商务和ADR小组对ODR的界定是：ODR是一个广义的概念，它是将互联网使用、网站、电子邮件交流、流线媒体和其他信息技术作为纠纷解决程序的一部分的各种ADR和诉讼程序。当事方参与ODR并不需要互相见面，但是必须通过在线交流的方式。^[29]

我们认为界定ODR概念应采用一个包容且广泛的视角。就第一点而言，信息网络技术与ODR的重要程度不言而喻，否则其与ADR就没有任何区分的意义。但是我们也应同时看到，ODR与ADR并不是非黑即白的关系，二者应该互相交融、互为补充，因此信息网络技术并不是ODR的唯一特性，实践中我们也无法完全排除非信息网络技术在纠纷争议解决中的作用。例如在争议解决中途或执行过程中无法在线联系到当事人，肯定还需借助非在线方式（如电话、公告等）进一步推动争议解决的进程。所以信息网络技术是ODR重要但非唯一的特征。

关于第二点，ODR应当排除在线诉讼。无论是线下诉讼还是在线诉讼，其核心特征、主导主体、法律效力均是一致的，唯一的区别的是庭审地点和方式的变化。因此作为诉讼的可替代性争议解决方式，无论是ADR还是ODR均不包括线下诉讼和在线诉讼。

综上所述，我们更倾向于联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）的定义，即ODR是在法院外、依靠网络信息技术来完成主要纠纷解决程序的纠纷解决机制。^[30]而何谓“纠纷解决的主要程序”？主要是看该程序是否对争议的解决起到了决定性作用，如果当事人依靠网络信息技术启动了争议解决程序、进行了证据交换，并最终化解了纠纷，达成了协议，那么可以认为网络信息技术对争议解决起到了关键性作用，该争议解决机制是ODR，否则是ADR。

2.ODR的特征。从上文中有关ODR的定义出发，来延伸讨论一下ODR的特征。

（1）ODR的根本目的是解决纠纷。从诉讼到ADR再到ODR的发展过程，是人们不懈探索效率更高、成本更低、性价比更好的争议解决机制而努力的结果。因此ODR便成为顺应网络时代甚至是数字经济时代潮流的纠纷解决机制。另外，ODR主要是面向网络知识产权以及电子商务过程中的纠纷，但随着ODR制度的完善，部分线下纠纷也可以采用ODR方式进行解决。

（2）ODR是ADR在网络环境中的延伸。ODR沿用了ADR的原理、机制，但同时也是ADR在网络环境中的延伸。网络信息技术的引入构成了ODR与ADR相区分的关键因素。同时，网络信息技术使得ODR的参与主体由ADR的三方主体（双方当事人、中立的第三方）增加到四方主体（双方当事人、中立的第三方、网络信息技术）。不过诚如上文所言，ODR中的“第四方主体”的独立性可能存在差异，如既有自助式ODR，主要通过计算机程序自动处理争议，当事人各方的信息、诉求、理由、求偿数额等均是通过提交信息系统来启动程序；还有交互式ODR，在解决纠纷过程中，虽然也使用了网络信息技术，但仍然需要第三方的人为介入和干预。

（3）ODR依靠当事人的合意来运行。ODR本质上属于自力救济方式，因此从启动到执行均需要当事人的合意。需要注意的是，ODR中的当事人合意在效力上与契约的关系，以及是否能当然排除诉讼管辖都是存在争议的问题，但总体而言，需要具体问题具体分析。如有关ODR合意与契约的效力问题，虽然当事人的意志贯穿ODR程序始终，但如果任一主体退出ODR并不需要像解除或提前终止契约一样承担违约责任，所以从这个角度而言，其合意的效力还未达到契约的强度。

有关ODR的合意是否能排除诉讼管辖的问题，如果双方合意的内容是达成在线仲裁ODR，无疑可以排除诉讼管辖，因为这是由法律进行背书的争议解决方式。但如果ODR合意是在线协商，则不一定可以排除诉讼管辖。

3.ODR的类型。根据划分的角度不同，ODR可以分为不同的类型。根据对信息网络技术的依赖程度，可以分为自助式ODR与交互式ODR。

自助式ODR不需要中立的第三方主体委派专门的仲裁员或调解员参与，而是高度依赖信息网络技术来处理争议。典型的方式是“报价请求处理模式（Blind Demand）”。这种模式完全不依靠第三方主体，而是由双方各自向ODR网站提供报价和请求，再通过计算机程序的自动化处理，观察匹配双方是否能够达成妥协，如果双方的报价差异过大，ODR网站会建议将纠纷提交其他方式解决。^[31]如Clicknsettle、Cybersettle、Allsettle等网站。

交互式ODR是利用信息网络技术，将线下争议解决服务场景运用到网络环境中，营造线上的协商、调解或仲裁场所，以解决争议。与自助式ODR模式的主要区别在于由中立的第三方网站委派调解员或仲裁员全程参与争议解决过程。较为著名的网站有Square Trade.com、AAA门户网站等。此类ODR机构较为专业，如ICourt－house.com拥有自己的程序规则和用户协议，并提供了一整套在调查期间、用户产品、隐私以及安全等方面的政策。^[32]