互联网专条的适用及竞争伦理底线的捍卫

2017年修订的《反不正当竞争法》中增加了互联网领域的特别规定，体现了鲜明的时代特色，也为今后法院处理互联网类型案件提供了一定的参照。这些修订变化无疑是《反不正当竞争法》朝着不断完善的目标向前迈出的一大步，但在具体适用中仍然存在许多局限性。这时候就需要《反不正当竞争法》第2条作为一般条款来发挥作用了，这也体现了一般条款直接可诉的必要性。

“互联网专条”的先天缺陷，包括以下方面：

1.文本表述不够确切清晰。从条文本身的规定出发。新法第12条第2款规定，“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为……”其中提到的“利用技术手段”并非是必要规制的行为要件，因为“影响用户选择”本身也不应当是判断正当性的理由。市场经济中，用户的选择是契约自由和市场规律的体现。如果经营者通过正当运营“影响”客户选择，如其提供的产品或服务物美价廉，则不应当被视为是“不正当的”，只有故意误导、欺骗、胁迫等违背消费者自由意志的行为才可能构成不正当竞争。因此，“利用技术手段”不该被纳入行为要件。即便在互联网环境中，经营者的误导行为不需要技术手段也可实现，这种规定反而会限制该条款的适用，产生漏网之鱼。此条应该借鉴《反垄断法》改为，“经营者不得实施下列妨碍、破坏、限制其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为……”

新法还规定了不得从事“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”的行为。这一条从表面看是针对“流量劫持”行为的，但在实际运用中存在运用上的障碍。比如上文提及的“百度诉搜狗案”^[55]，在该案中，被告通过分析用户的使用习惯设置自己的输入法软件并将搜索结果导向自己经营的搜索引擎网站。单从文义解释的角度，很难将被告搜狗公司的行为解释为强制进行目标跳转的行为，其更倾向于误导用户做出选择的行为。若严格地依法判决，则无法适用第12条这一款的规定。

新法还规定了禁止“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”。仔细分析会发现这一条并不能适用于屏蔽广告的案件。因为在屏蔽广告的案件中，用户不仅没有受到误导、欺骗、胁迫，反而是有意做出的选择，因而仅根据条文也是无法直接适用的。

2.与《反垄断法》相关规定的冲突。依旧以百度诉360案为例，由于“网络经济固有的规模效应、外部性和间接外部性”^[56]，以及平台之间的锁定和链接效应，互联网企业非常容易在某一相关市场上获取流量，然后传递到另一相关市场上，从而在后者市场内呈现自然垄断。那么在做出竞争行为是否具有正当性的判断时，就需要考虑对在先垄断行为的定性，并要求在后的行为者无论在先行为是否已违反了《反垄断法》都不得采取不正当竞争的手段。本案的法院判决即遵循了这个原则。但是这种逼迫在后行为者无论如何都需要放弃“以暴制暴的自力救济”^[57]的做法就真的符合竞争效率和公正吗？互联网经济中竞争尤其激烈，许多公司的崛起的消失几乎就在一夕之间，此时断绝经营者自力救济的道路，对于相关市场内的竞争是弊大于利的，也不符合竞争法的立法初衷。

新法第12条第2款第3项同时规定了禁止“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。此规定存在的主要瑕疵在于，经营者当然有权利对其他经营者的产品或服务不兼容，除非该经营者具备市场垄断地位，否则是不会损害竞争的。但若在此种情况下，具备垄断地位的经营者实施了滥用支配地位的行为，依法应当纳入《反垄断法》的管辖；如果经营者不具备支配地位，但从事了损害用户利益的行为（默认用户不知情或用户没有作出同意的表示），此时也应当依法由消费者权益保护法予以规制；但如果经营者故意误导、欺骗、胁迫消费者使其认为产品是不兼容的，并且卸载或删除了该软件，那么此时直接使用本款第2项规定即可调整。综上所述，《反不正当竞争法》第2条第2款第3项规定并无实质意义，可以删除。

3.应当与“一般条款”结合使用。《反不正当竞争法》是一部禁止性的法律，与《著作权法》《专利法》《商标法》这三部传统的知识产权法不同，它们是授权性法律，通过授权和许可来指引权利人的行为。而《反不正当竞争法》和《反垄断法》则是通过反向规定来引导如何行为，凡是这二者没有禁止的行为就可以留给市场自行尝试与运行。在网络环境中，互联网企业的网络竞争行为，更迭迅速，创新求异，高速发展，仅靠修改法律显然是无法及时跟进的，法律的滞后性本来就是其固有的特点。

中国作为一个制定法国家，并没有适用判例的传统，所以显然也无法通过更新判例来追上时代潮流。从形式上来看，《反不正当竞争法》第12条第2款第1、2、3项，其实都是根据已有经典案例提炼而出的。可惜的是自新法实施以来，目前并没有有影响力的案例适用该三项条文，反倒是其中第4项“兜底条款”成为最有生命力的条文。

区块链、人工智能等高科技新技术的跳跃性发展更是为法律的适用提供了不断的挑战，以至于能够保持常用常新的只有一般性、原则性的条款。由此可见，利用一般条款来解决互联网纠纷，有巨大的现实需求，也具备正当性和可能性。

（1）网络环境下二者的结合适用。在《反不正当竞争法》修订之前，有关互联网环境中不正当竞争案件的审理中，如何合理适用一般条款有效解决个案以捍卫竞争伦理底线，为经济活动提供司法指南，但同时还要保证不过分干预市场自由竞争，是一个值得深思的问题。而在新法实施后，对于具体的违法行为，我们就可以直接适用第12条及第8条这样的“互联网条款”来进行法律评价；对于依旧无法直接纳入管辖的行为，则可以通过一般条款的概括性规定进行正当性判断。其中，第8条是关于虚假宣传用户评价、组织虚假交易的规定；第12条是关于互联网领域特有的、利用技术手段进行的不正当竞争行为，监督检查以及相关法律责任的完善等。

（2）非公益必要不干扰原则。该原则由北京市高院在“百度诉奇虎涉及安全软件插标和流量劫持”^[58]一案的二审确立。法院认为，“根据《反不正当竞争法》第2条的规定，网络服务提供者在经营互联网产品或服务的过程中，应当遵守以下五项基本原则：①公平竞争原则；②和平共处原则；③自愿选择原则；④公益优先原则；⑤诚实信用原则”，进而认为“在互联网产品或者服务竞争应当遵守的上述五项基本原则基础上，虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行；但是，应当确保干扰手段的必要性和合理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承当相应的法律责任，前述规则可以简称为非公益必要不干扰原则”。^[59]之后最高人民法院认为，“尽管安全软件具有一定的公益价值，但奇虎方涉及安全软件的‘插标’行为与‘流量劫持’行为都不属于‘公益必要’”；“奇虎公司并未证明该行为的必要性和合理性，不能因为该行为具有一定的公益性而反推‘不允许该行为就有害于公共利益’的结论”。^[60]所以，2014年11月最高人民法院对该案的再审裁定结论认为奇虎方的“插标”行为和“流量劫持”行为违反了我国《反不正当竞争法》第2条的规定，从而维持原判，“驳回北京奇虎科技有限公司的再审申请”。

由此可见，在目前的法律框架下，可以将公平竞争、和平共处、自愿选择、公益优先、诚实信用作为五项基本的商业道德和商业伦理，并在互联网相关领域与第2条这个一般条款对接起来，将“非公益必要不干扰”这个规范视为软件领域中“一般条款”的具体表现。

（3）防止权力滥用、审判标准不统一。在适用一般条款时，其实法官是被赋予了一定自由裁量和纠偏的权力的，此时裁判者的专业性以及对法律的理解就会对案件的结果起到决定性的结果。一般条款虽然可视为竞争法中的“帝王条款”，发挥着不可代替的作用，但其本身不可避免地存在着模糊性、抽象性、可操作性差等缺点，如何将其负面作用降至最低就是适用一般条款时最关键的问题。除了前述提到的“禁止向一般条款逃避”，还需要在适用一般条款时，仔细分析具体行为的构成要件，尽量找到可以类比的规范和指导性案例，只有完全穷尽具体规范、甚至当具体规范经过类推解释后仍无法适用时，才可以启动一般条款。对于一般条款的使用一定要保持审慎、谦抑的态度。

作为行为主义的竞争法律，《反不正当竞争法》和《反垄断法》一样都是关注行为人的行为是否违法的法律，且通过“列举+一般条款”的方式为行为人提供了很好的行为指引，在此情况下行为人通过预判即可明晰哪些行为是需要避免的不正当竞争，除此之外的经济行为都可被视为法律允许的竞争方式。互联网新经济形态对《反不正当竞争法》的司法适用提出许多新的挑战，但是法律不可能朝令夕改。法律的滞后性与稳定性是其本质特征。“互联网条款”的设立，其立法初衷原本是好的，即为了满足不断出现的互联网经济不正当竞争案件，但由于规定得过于具体，反而限制了一般条款的使用。归根到底对于所有“互联网不正当竞争行为”的调整都是对于经营者行为的规制，此时只要根据行为本身的性质抽象出该行为“不正当性”的一般规范即可，而不应当追随技术的延伸去刻意规范某一领域或行业。

2017年修订后的《反不正当竞争法》，其第2条无论从语义表述、法理分析，还是司法实践以及立法技术而言，都不应当仅仅是一个原则性规定，而应该被视为一个一般条款，只是在语义的表述上需要更加精确和符合法律规范。新法修订后，虽然第8条、第12条、第20条构成的“互联网条款”是新法修改的一大特色，但是在司法适用时仍有很大的局限性，这也为第2条作为一般条款的适用提供了更广阔的实践空间。

目前而言，尚无经典的司法判例是直接适用“互联网条款”进行判决的，若想真正保证互联网新经济环境中《反不正当竞争法》可以发挥最大效用，那么就应当灵活适用第2条和其他诸多互联网条款去处理互联网经济中的相关纠纷案件，同时还要在保证个案正义的情况下，以消费者福利的增加为最终目的，审慎适用一般条款，以此保障裁判的一致性，避免同案不同判的尴尬局面。

2019年4月23日修改后的《反不正当竞争法》进一步明确侵犯商业秘密的情形，扩大侵犯商业秘密责任主体的范围，强化侵犯商业秘密行为的法律责任，提高违法成本，降低违法收益，加大法律惩戒力；对侵犯商业秘密的民事审判程序中举证责任的转移作了新的规定，减轻商业秘密权利人的举证责任，大幅降低维权成本。

【注释】

[1]许光耀：“知识产权因素在反垄断法上的特殊性”，载《电子知识产权》2011年第3期。

[2]陈荣辉等：“福建省信息经济学学科发展报告”，载《海峡科学》2016年第1期。

[3]工业和信息化部电信研究院政策与经济研究所、腾讯互联网与社会研究院：《中国互联网法律与政策研究报告（2013）》，电子工业出版社2014年版，第83页。

[4]载国务院新闻办公室网，http：//www.scio.gov.cn/ztk/dtzt/34102/34261/34265/Document/14716 01/1471601.htm，最后访问日期：2020年5月13日。

[5]新浪财经新闻：“李克强详解‘新经济’内涵”，载http：//finance.sina.com.cn/roll/2016－03－16/doc－ifxqhnev6203666.shtml，最后访问日期：2020年5月13日。

[6]张小强、卓光俊：“论网络经济中相关市场及市场支配地位的界定——评《中华人民共和国反垄断法》相关规定”，载《重庆大学学报（社会科学版）》2009年第5期。

[7]张小强：《网络经济的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第23页。

[8]吴君杨：“网络经济研究——网络对经济活动影响的规律性探析”，中共中央党校2002年博士学位论文。

[9]刘珊珊：“网络经济条件下的相关市场界定研究”，西南财经大学2009年硕士学位论文。

[10]盛晓白：《网络经济通论》，东南大学出版社2003年版，第2页。

[11]盛晓白：《网络经济通论》，东南大学出版社2003年版，第2页。

[12]乌家培：“关于网络经济与经济治理的若干问题”，载《当代财经》2001年第7期。

[13]辛向前：“网络经济若干理论问题研究”，中共中央党校2002年博士学位论文。

[14]薛伟贤：《网络经济效应及测度研究》，经济科学出版社2004年版，第15页。

[15]陶长琪等：《新概念经济》，江西人民出版社2005年版，第100页。

[16]［美］理查德·A.波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第289页。

[17]Katz＆Shapiro把网络中尤其是虚拟网络中所发生的对他人产生的外溢效应称为“网络外部性”，实质指的是不能被内部化的网络效应。鉴于二者的区别，本书之后会将研究对象界定为网络效应影响下的企业竞争策略（即互联网产业的核心竞争力），更多关于网络效应的定义与介绍可以参见MICHAEL K L，SHAPIRO C.，“Network externalities，competition and compatibility”，American Economic Review，1985，75（3）：pp.424～440.

[18]此格言源于美国反托拉斯法，首次在1962年的Brown Shoe案件判决中被提出（Brown Shoe Co.v.U.S.，370 U.S.294，June 25，1962）。此格言被应用于各种情形，比如，由于竞争法保护的是竞争而非竞争者，所以在诸如低价销售排除竞争对手的不公平交易方法及私人垄断案件中，即便垄断性经营者的经营活动，对中小企业等竞争者不利，也不会认为其行为违反了竞争法。因此也可以得出“竞争法保护的法益是由市场机制所带来的公益，而非单个竞争者的私益”的结论。

[19]关于欧盟与美国对于微软案的分析，可参见许光耀：“互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整——兼评奇虎诉腾讯案”，载《法学评论》2018年第1期。

[20]本案历经两审。一审判决参见北京市第一中级人民法院（2009）一中民初字第845号民事判决书；二审判决参见北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号民事判决书。

[21]参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。(www.xing528.com)

[22]Jean－Charles Rochet and Jean Tirole，“Two－Sided Markets：A Progress Report”，The Rand Journal of Economics，vol.37（March 2006），pp.645－667.

[23]Brian W.Arthur，“Competition Technologies，Increasing Returns，and Lock－In by Historical Events”，The Economics Journal，Vol.99（March 1989），pp.116－131.

[24]Mark Armstrong，“Conpetition in Two－Sided Markets”，The Rand Journal of Economics，Vol.37（March 2006）.，pp.668－691.

[25]李允尧、刘海运、黄少坚：“平台经济理论研究动态”，载《经济学动态》2013年第7期。

[26]Chakravorti.S.W.R.Emmons，“Who Pays for Credit Cards”，Journal of Consumer Affairs，2003（4），P.138.

[27]关于互联网本身的特点，更多详细介绍可参见蒋岩波：《网络产业的反垄断政策研究》，中国社会科学出版社2008年版，第31页；张小强：《网络经济的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第33页；郭立仕：“网络经济时代中竞争政策的新课题”，载《网络法律评论》2004年第2期。

[28]韩伟：“数据驱动型并购的反垄断审查——以欧盟微软收购领英案为例”，载《竞争法律与政策评论》2017年第3卷。

[29]韩伟、李正：“日本《数据与竞争政策调研报告》要点与启示”，载《经济法论丛》2018年第1期。

[30]OECD是“经济合作与发展组织”的简称，是由38个市场经济国家组成的政府间国际经济组织，旨在共同应对全球化带来的经济、社会和政府治理等方面的挑战，并把握全球化带来的机遇。成立于1961年，目前成员国总数38个，总部设在巴黎。

[31]GSMA是“全球移动通信系统协会”的简称，该机构于2016年10月，正式对外发布研究报告《数字生态系统竞争政策框架重整》。参见韩伟、徐美玲：“GSMA《数字生态系统竞争政策框架重整》调研报告介评”，载韩伟主编：《数字市场竞争政策研究》，法律出版社2017年版，第96～114页。

[32]CERRE为“欧洲监管中心”的简称，该机构2017年2月发布项目报告《大数据与竞争政策：市场力量、个性化定价与广告》，参见韩伟、高雅洁译：“CERRE2017年《大数据与竞争政策》调研报告摘要”，载微信公众号“数字市场竞争政策研究”，最后访问日期：2020年5月13日。

[33]载http：//ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiries_e_commerce.html，最后访问日期：2020年5月13日。

[34]载https：//www.accc.gov.au/focus－areas/inquiries/digital－platforms－inquiry，最后访问日期：2020年5月13日。

[35]该修正案于2017年6月9日生效，载https：//www.competitionpolicyinternational.com/germanycompetition－law－amend－mentcame－into－force/，最后访问日期：2020年5月13日。

[36]载https：//www.bundeskartellamt.de/EN/Economicsectors/Digital_economy/digital_economy_artikel.html？nn=3589784#doc10321670bodyText3，最后访问日期：2020年5月13日。

[37]此次报告载http：//ec.europa.eu/competition/consultations/2016_merger_control/index_en.html，最后访问日期：2020年5月13日。

[38]载https：//eur－lex.europa.eu/legal－content/EN/TXT/？uri=CELEX：52018PC0238，最后访问日期：2020年5月13日。

[39]丁茂中：《反垄断法实施中的相关市场研究界定》，复旦大学出版社2011年版，第113页。

[40]戴龙：“反垄断法中的相关市场界定及我国的取向”，载《北京工商大学学报（社会科学版）》2012年第1期。

[41]［美］赫伯特·霍恩坎普、兰磊：“论反垄断法上的合理原则（上）”，载《竞争政策研究》2018年第6期。

[42]Dr.Miles案也被称为迈尔斯案。参见Dr.Miles vs.John D.Park＆Sons.220，Supreme Court of the U.S.A.，2007.

[43]Leegin Creative Leather Products Inc.v.PSKS Inc.，127，Supreme Court of the U.S.A.，2007.

[44]卢延纯、苏华：“美国纵向价格限制反垄断十年回顾：2007年－2016年”，载《竞争政策研究》2017第1期。

[45]焦海涛：“论互联网行业反垄断执法的谦抑性—以市场支配地位滥用行为规制为中心”，载《交大法学》2013年第2期。

[46]尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第69页。

[47]许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第377页。

[48]参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。

[49]例如，新法内容与时俱进，厘清了与《商标法》（2019年修正），《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》，2021年修正），《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》，2017修正），《反垄断法》（2007年颁布）等多部法律之间的逻辑关系，调整对象更加明确。吸收了多年来的具体应用经验，将网络经营者的行为模式也概要地纳入了调整范围内。

[50]《反不正当竞争法》第2条。

[51]《反不正当竞争法》第7条。

[52]《反不正当竞争法》第16条。

[53]参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718号民事判决书。

[54]参见上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第55号民事判决书。

[55]参见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第4135号民事判决书。

[56]吴泗宗、蒋海华：“对网络外部性的经济学分析”，载《同济大学学报（社会科学版）》2002年第6期。

[57]参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718号民事判决书。

[58]参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718号民事判决书、北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书，最高人民法院（2014）民申字第873号民事裁定书。

[59]参见北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第5718号民事判决书。

[60]参见最高人民法院（2014）民申字第873号民事裁定书。