一般条款的可诉性问题需要优化

根据我国《反不正当竞争法》第2条第2款的规定，“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”并且在之后第6条至第12条列举了7类涉嫌不正当竞争的行为。但是现实中涉嫌不正当竞争的行为显然无法以这7类穷尽概括，所以第2条第1款规定的“诚信原则”，即“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”，可以被视为《反不正当竞争法》的一般条款补充法律没有列举出的行为。

由于修订后的《反不正当竞争法》第2条第2款具备了法律规范的逻辑结构，所以第2条可以被视为一般条款，那么接下来要解决的就是该一般条款是否具备可诉性或者司法适用性以及如何适用的问题。事实上，列举性规范可以被视为是一般条款的“特别规则”，而“一般条款”又是“法律原则”的特别规则，三者的关系应当是先行后续的，即穷尽狭义的规范再去向广义的规范寻求帮助。经此立体的调整，一般而言是可以将所有的不正当竞争行为规制其中的。然而在我国，无论新法修订前后，由于第2款“违反本法规定”的存在，都限制了一般条款效力的强力扩张。根据这一款的表述，只有“违反本法规定”的行为才是不正当竞争行为，表面看来是无法根据“一般条款”和“诚信原则”这一法律原则来扩张适用的，但是司法实践中又有大量案例是依据第2条“诚信原则”来判决的，其中的矛盾除了可以用前文提到的历史原因来解释外，还可以通过寻求立法目的来进行协调。

同时，《反不正当竞争法》修订后，将原本的“遵守公认的商业道德”改为了“遵守法律和商业道德”，也就是说这一条将原有的“诚实信用”“遵守商业道德”两个原则扩张增加了“遵守法律”的三个原则，只有同时符合这三个原则的竞争行为才被认为是正当的。此处的“法律”当然不限于《反不正当竞争法》，而应当是我国法域内的所有法律，尤其是反不正当竞争法的上位法。此处微小的改动就可以很好地应对第2款“违反本法规定”的限缩解释，也就是说，除了本法列举的7类不正当竞争行为以外，在考察一个竞争行为是否非正当时，还应当同时考察此行为是否违反其他法律、是否有损竞争效率（反不正当竞争法归根到底是保护竞争效率的法律），同时还要考察行为人的主观意图、是否发生实际混淆等因素的影响。

一般条款具备可诉性有很强的现实意义。

1.可以弥补法律的滞后性，避免法条僵化的问题。虽然在立法技术的层面我们力求使法律具备一定的预见性，但是稳定与确定显然是其更需要维护的价值。尤其是在竞争法领域，根本的目的即在于维护竞争秩序，并可以为行为人提供行为指引，于是确定明晰的条文表述就显得尤为重要。所以无论是《反不正当竞争法》还是《反垄断法》都需要大量准确具体的行为描述来进行列举性规定。此时，一般条款就可以发挥极大的作用来保证竞争法适用的灵活性与个案公正，使竞争法具有开放性和时效性。我国的《反不正当竞争法》第2条虽然早已行“一般条款”之实，但由于文字表述的瑕疵而显得名不正言不顺。结合之前的语义分析，我们认为可以将其做出以下修改：删除“违反本法规定”，改为“本法所称的不正当竞争，是指经营者损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的行为；司法机关和相关行政执法机构可以依据本条认定本法列举之外的不正当竞争行为”，并在之后的“法律责任”章节也增设相对应的“其他违法行为”的法律责任。如此一来，既使得第2条成为实至名归的“一般条款”，还授予了相关司法机关一定法律原则范围内的自由裁量权，这显然更符合“竞争效率”的立法初衷。(www.xing528.com)

2.有利于发挥“体系化”的功能，提高立法技术。“一般条款”存在的价值即在于利用尽量概括且原则性的规定来对竞争秩序进行动态的规制。该类条款本身不仅对于竞争法的司法适用大有裨益，更是由于它的开放性、发展性而对于整个反不正当竞争法的建立具有体系化的作用，因为构成一般条款的主要因素有“竞争性行为”“不正当”与“禁止”，这三个要素事实上也是整个反不正当竞争法的立法模式中重要的因素。

3.更符合数字经济发展的特征。数字经济的诞生与繁荣对于传统的竞争法和知识产权法制度都提出了极大的挑战。综合而言，涉及的新类型案件主要有三类：其一，是依靠传统法律框架可以解决，但其中的一些细微规则如举证制度等受到挑战的案件，这一类案件的主要特点是利用新技术行旧的不正当竞争行为；其二，是新技术本身就是不正当竞争的手段；其三，是涉及数据这一缺乏法律明确定义的客体而导致的纠纷。然而无论哪种情形，显然都是发生于互联网环境，与互联网经济密切相关的。快速变革甚至飞速变革恰恰是互联网经济最大的特征，无论是技术本身还是利用技术创新的商业模式、平台等，这些全新的内容生命周期非常短暂，更新迭代的速度早就超出了法律的预期，所以此时只有充分利用“一般条款”，才能避免“无法可依”的尴尬。

百度诉360违反Robots协议案^[53]则是对此践行的一个很好的体现。本案中，百度通过Robots协议，拒绝360公司抓取其网站栏目的页面，但360公司仍坚持抓取，为对抗这种强制行为，百度公司就此采取了强制链接跳转到百度主页的措施，但360公司随后仍坚持提供给终端客户网页快照。百度因此将360公司以不正当竞争为名诉至法院，全案的焦点即在于360违反Robots协议抓取百度网页的行为是否为不正当竞争行为。由于该案发生时，新的《反不正当竞争法》尚未通过，也无法适用互联网专条对于跳转页面的禁止性规定，且上述行为也不能被《反不正当竞争法》（1993年）第5～15条的列举条文所纳入，因此该案的判决只能单纯的依照反不正当竞争法的一般条款进行，所以该案是一个纯粹适用一般条款的典型案件。这种新类型的案件，显然是无法适用传统反不正当竞争法的核心部分——禁止搭便车、诋毁和欺骗等不正当竞争行为——的规则来进行判断的，因此如何运用一般条款来判定行为的非正当性就成为该案的判决关键。

在该案中，法官强调“参与竞争者不能为了自身发展，而采用违背诚实信用及商业道德的方式攻击竞争者”，否则“互联网行业就会停留在原始丛林的发展阶段”，为了避免这种恶性竞争，“必须重视和强调规则在自由竞争中的作用”，并进一步在判决中解释了到底什么是互联网行业的规则，即“应当被认定为行业内的通行规则，应当被认定为搜索引擎行业内公认的，应当被遵守的商业道德”，所以360公司在运用Robots协议时，必须受到“不得不合理限制竞争”这一原则的约束。