垄断协议调整的变化及优化方案

反垄断法对于垄断协议的调整，因垄断协议的类型是横向垄断协议还是纵向垄断协议而有所区分。但是无论哪种垄断协议，首要步骤都是确定相关市场与“垄断”事实，如果是对竞争秩序毫无损害的中小企业，即便其实施了一些符合“垄断协议”的行为，也不在反垄断法关注的范围内。而在网络环境下，对于垄断协议调整最明显的变化体现在相关市场与违法性的判断两方面。

（一）相关市场界定的变化

“相关市场”（Relative Market）指的是经营者在一定时期内就特定商品（包括产品及服务）进行竞争的商品范围和地域范围，也就是固定的发生竞争作用的领域；而“相关市场的界定”就是指通过特定的方法、用特定的标准对这个发生竞争的领域进行确定的过程。“相关市场的界定”本身并不是《反垄断法》中的一项独立制度，甚至不是一项独立的法律制度，但它却是建立和开展反垄断法各主要制度的基础，更是反垄断法实施中的一个基础性问题和最基本的方法论。

如前所述，网络外部性是数字经济时代一个非常重要的特征，然而在锁定市场之后就会增加消费者转移的成本，也就是说，如果有同类竞争产品出来，哪怕是质量更高，消费者转移到新的产品中也不是非常容易了，这种锁定效应同时会形成结构性的市场壁垒，即现有的高市场份额的竞争者、通过研发其另一市场的产品，将已有的高市场份额产品转移过去，所谓“引流”，之后又通过开发一系列的互补品，与之前的产品组成一个所谓数字产品的系统，这种情况下市场份额还会延伸到下游市场去，即所谓的纵向一体化的策略，这种结构性的壁垒对于其他竞争者而言更难打破，会大大增加竞争者的竞争成本或者进入的成本。

上述这些新的变化必然会对相关市场的界定方式造成冲击。传统的相关市场界定方法最常用的是需求替代法和假定垄断者测试法。需求替代法是着眼于定性的方法，指的是从产品物理特性、销售模式、用途等角度分析产品对于消费者的价值，考察的是“转换供给成本，它包括沉淀成本、时间成本、风险程度等”^[39]。假定垄断者测试法，其基本原理是：“先确定一个备选市场，假设该市场中的某个垄断者进行一个‘不大但是明显的非临时性涨价’（Small but Significant Transitory Increase in Price，以下简称SSNIP），然后测试这个备选市场上其他相似产品或服务的反应，最终确定一个相对固定的相关商品市场或相关地域市场。”^[40]除此之外传统市场在对相关市场进行界定时，某些情况下除了考虑需求替代的时候还会考虑供给的替代，而需求替代分析和供给替代分析是从一个交易行为的两个方面进行分析，通常在需求替代不能准确界定相关市场时才使用供给分析，而SSNIP测试法则是在上述两者基础上通过具象化的步骤进行判定。

数字经济时代，首先是需求替代分析法产生了一些变化。传统制度中，对于这种需求的替代考虑了每一个消费者可能存在不同的想法，因此考虑不同的标准时，最后所界定的相关市场的范围就可能不一样。比如欧盟对于贝塔斯曼图书在线销售的案件中，欧盟采取的就是以销售的需求来决定相关市场，因此认为远程销售模式是比较特殊的需求，构成一个独立的相关市场。那么在数字经济中，书店的销售渠道可能有网络、私人会员制、普通门店零售，如果按此区分相关市场显然是不正确的，因为目前而言大多数都会同时采取线上与线下并行的销售模式。

同时，在网络环境中，锁定效应的一个后果就是增大了消费者转移的难度与成本。若仅从产品的功能来区分，那么两个竞争产品表面看起来无论性能还是目标消费者都是近似的，按照传统方法判断二者都是具有替代性的。而实际上，只要二者之间的消费者不存在转移的可能性，事实上就不存在于一个相关市场内，并不具有竞争关系。

盈利模式的变化也会带来问题。传统经济模式是一种二维的经济关系，通过消费者付费购买服务与产品而与商家建立联系。但是在互联网经济中，商家的获利不再仅仅是通过直接的售卖而获得差价，反而很多情况下是免费的提供产品来锁定顾客，可以说互联网经济中很多时候都是基于免费的商业模式而展开，因此客户的锁定才显得尤为重要。而平台的竞争也是通过提供免费服务来锁定不同客户端群体之间、不同产品之间“交叉补贴”而最终获得整体上的利益。按照传统的SSNIP测试步骤，需要通过解读和分析相关的数据来假定涉嫌垄断的经营者有将价格维持在高于竞争价格水平的能力，并且还可以维持其提高价格且不丧失用户的能力从而确定相关市场。但是在互联网经济中，免费竞争所造成的新现象导致价格竞争不再是最核心的竞争因素，所以在互联网行业想要依照传统路径而使用SSNIP分析就难免会出现适用困境。

最后，双边市场的存在也给SSNIP测试法的适用带来了新的使用难题。并且由于网络外部性和锁定效应的存在，一边市场的价格变化会同时引起双边市场的需求都发生改变。这种改变不仅会波及双方，还会进一步引发相关市场中其他平台的竞争与规模都发生改变，可谓牵一发而动全身，此时就无法单纯适用假定垄断者测试法分析相关案件，否则会导致相关市场界定的不准确性。以腾讯与360案为例，无论是二者各自的哪一笔交易中，一笔交易过程中必然包含两种需求：一方面是广告主对于互联网服务的需求，这种需求的核心是软件所拥有的终端用户（流量）；另一方面是二者分别对于终端用户的差别性服务，分别是即时通讯、杀毒软件等需求。这两种需求虽然同时发生，但是有本质区别，并因此被划分在不同的相关竞争市场当中，面临着不同的竞争产品和竞争者，此时单纯的用“平台说”就无法解释了，会导致“双边市场”与“平台市场”两种交易模式的混淆，并忽略了双边市场的两边同时面对着两种不同质的需求，因而应当同时为其界定两个相关市场。

（二）违法性判断的变化

对于垄断行为是否合法的问题即违法性的判断，因为并非所有的垄断行为都会损害效率，只有那些限制、损害竞争的行为才会被纳入反垄断法的管辖。长期以来，对此的分析模式一直有“本身违法”与“合理性分析”之争。

1.本身违法原则（Illegal Per Se Rule）。该原则肇始于美国的《谢尔曼法》。作为世界上最早规制垄断行为的法律，《谢尔曼法》第1条即指出“任何合同、以托拉斯或其他形式的联合或共谋，如果妨碍州际或对外贸易，都得被视为违法……任何人订立上述合同，从事上述联合或通谋，都得被视为轻罪行为。”^[41]由此可见，本身违法原则非常严厉，只要判断该行为构成垄断协议即视为违法，后续不再进行正负效果的分析。1911年的Dr.Miles案^[42]（即迈尔斯案）是美国联邦最高法院第一次运用“本身违法原则”针对纵向市场垄断协议作出的判决。此后的相当一段时间内，美国在纵向市场转售价格维持的反垄断司法实践中反复引用此判例，对转售价格维持的商业行为认定为“本身违法”。

2007年，美国联邦最高法院在Leegin案^[43]中推翻了将近百年之久的迈尔斯案先例，判决最低转售价格维持不再适用本身违法规则，转而适用合理原则。负责主审该案的肯尼迪大法官在判决书中指出：“限制竞争行为往往同时具有损害消费者利益的反竞争后果和促进消费者利益最大化的推进竞争的后果。”^[44]

2.合理原则（the Rule of Reason）。合理原则由后期的司法实践发展而来。1911年美国的美孚石油案提出了“合理原则”来解释适用《谢尔曼法》，并经Leegin案确定。此后，《谢尔曼法》只是禁止“不合理的垄断行为”，即当一个涉嫌垄断行为出现时，如果这一行为同时有限制竞争的效果和推动竞争的效果，那么法院应当接受当事人的证据（即由被告负担举证责任），对正负效果进行综合考量，即便已经判定“垄断行为”成立，也仍需要综合比较其正负效果再考虑是否需要进行法律干预。只有那些负面效果大于积极影响的垄断行为，才最终被纳入反垄断法的管辖。(www.xing528.com)

我国《反垄断法》第13条对横向垄断协议的构成和“垄断协议”的概念都做出了具体规定。第14条则采取“一般列举+兜底条款”的方式对于纵向垄断协议的构成进行了描述，但并未对于纵向垄断协议的成立标准给予明确规定。所以在司法实践中，我们只能综合第13条、第14条以及第15条有关“豁免制度”的规定进行综合判断。由于法律条文的不明确，不同学者和法官对上述三条文做出了不同的解读。一种观点认为第13条对于“垄断协议”的规定只限于对横向垄断协议的判断，所以对于纵向垄断协议的考察无需考虑“排除、限制竞争”，而只需要看是否满足第14条的列举性规定，一旦满足则该协议违法，这种解读被称为“违法推定”。另一种观点则认为，同属于一部法律的条文当然应当前后呼应，第13条的规定同样适用于第14条，不能因为语义上的重复而违背反垄断法的立法目的。在对于纵向垄断协议进行判断时，必须考虑到该协议是否具备限制、排斥竞争的效果。这种解读固然比第一种更符合立法原意，但是还忽略了纵向垄断协议本身即便成立了，也是可以产生积极效果的。如果真的综合三个条文来进行判断，那么首先应当是判断该纵向垄断协议是否成立，再次综合考察协议成立以后的反竞争效果（即是否有效率大于消极效果），同时还要以豁免制度作为底线对其进行最终的违法性考察，以上三个步骤应当次第进行，缺一不可。

3.网络环境中判断标准的变化。对于互联网经济中，经营者滥用市场支配地位的行为则更应该秉持适度、谨慎干预的态度以及审慎干预的原则。我国互联网行业的发展仍处于起步阶段，政府应将更多的问题交给市场解决。在执法机构和司法机关还未全面地掌握该行业发展规律的情况下，市场解决能避免造成政府干预错误、互联网企业发展困惑、扭曲互联网企业市场行为的严重后果。如前所述，互联网经济给反垄断执法机构和司法机关提出新挑战：一方面，目前从世界范围来看，分析互联网领域多边平台的法学和经济学理论、法律制度并不发达；另一方面，互联网经济发展非常迅速。这种态势持续发展，必然导致人们对反垄断调查和诉讼的迫切需要与落后的法律和执法司法实践之间矛盾的日益激烈。

综上所述，对于目前互联网企业滥用市场支配地位行为的反垄断法规制，反垄断执法机构和司法机关需要加倍谨慎，原因在于要做到以下两方面的“平衡”。其一，要“平衡”保护消费者免受反竞争行为的损害，和防止干预这些发展迅速且我们还没有完全理解的复杂企业而造成伤害互联网行业发展之间的关系；其二，由于适用反垄断法规制互联网企业滥用市场支配地位的行为会涉及复杂的、专业的和特殊的相关市场界定、市场支配地位认定等大量难题，反垄断执法机构和司法机构要“平衡”保护长期社会福利的需要与在这个高度动态和复杂的经济领域停止反竞争战略的需要。互联网经济在发展过程中可能出现“市场失灵”现象。但若反垄断执法机构和司法机关未完全了解互联网行业的发展规律就贸然规制，也很可能出现“规制失灵”现象。两个“失灵”之间的冲突也为反垄断法对互联网企业滥用市场支配地位的规制提出了高要求。

由于互联网企业具有锁定性、网络性、双边性、创新为竞争核心等特殊性，本书认为，在进行支配地位滥用行为的违法性判断时，需要明确考察的核心在于经营者是否有提高价格的能力，并且运用双边市场的理论正确界定相关市场。互联网经济中，由于双边市场的存在，完全可能出现只有两方当事人但是需要界定三个相关市场的情况，此时就需要跨市场来进行考察市场力量。在规制互联网企业滥用市场支配地位的行为时，还需要客观地分析企业行为的效率合理性和反竞争效果的大小，才能达到比较有效的规制效果。

例如，互联网企业对市场的一边实行补贴或免费策略，以传统的规制眼光来看，该行为是限制竞争的违法掠夺性定价行为，然而该行为却也能促进互联网市场的竞争。因此，分析互联网企业滥用市场支配地位行为时，如果忽略了“正当理由”的抗辩，无疑会不合理地加大国家对互联网行业的干预。反垄断政策过严，不利于互联网行业的发展壮大，阻碍其国际竞争力的实现。也就是说，“如果反垄断法的目标是经济效率，经济效率最终指向消费者福利，则对所谓的互联网垄断现象就不能过于严厉，也不能将其与传统经济领域的垄断现象等量齐观。”^[45]基于审慎干预及执法谦抑性的角度和经济效率的考量，我们认为对于互联网经济中滥用市场支配地位行为的反垄断法规制，借鉴“垄断协议”的豁免制度来进行“正当理由”的分析，是最终落实反垄断法立法目的的重要步骤。

（三）对市场地位滥用行为调整的变化

1.对市场支配地位的认定。拥有市场支配地位本身并不违法，而唯有滥用才为反垄断法所关注并禁止，因为反垄断法作为行为主义的立法，其根本关注的要点在于某一行为是否影响了相关市场的竞争秩序，而非这种支配力量的来源。因此，我们首先要对经营者的支配地位本身进行认定，因为只有具备支配地位的企业所实施的相关行为才是反垄断法应当关注的对象。

市场支配地位（Market Dominant Position），指的是企业的一种客观状态，一般是指“企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力”^[46]。在这种状态下，拥有市场支配地位的企业可以不受有效竞争的约束，会对市场运行产生严重的负面影响。拥有市场支配地位的企业可以通过多种方式运用其市场力量，如限制产量或者提高价格损害消费者，或者通过搭售等方式将其支配地位扩展到另一个市场，长久维持其地位。因此，对具有支配性的企业及其行为的规制、管制或者控制也就成为反垄断法的核心内容之一。

在认定企业是否具有市场支配地位时，“各法域的认定标准一般考虑企业本身的市场地位、竞争者的市场地位、潜在竞争者的进入壁垒等”^[47]。其中企业本身的市场地位的重要衡量指标是市场份额，各国一般都对市场份额做出了规定，低于一定市场份额的企业一般不认为其具有市场支配地位。

互联网企业由于网络效应与锁定效应的影响，市场份额常常很高，而这种高度集中的结构有其内在的经济合理性和必然性，应当得到法律的尊重。一般说来，各国对企业市场支配地位的判断中除了市场份额外还会考察其他的因素，如：竞争者的市场地位、潜在竞争者的进入壁垒、企业维持其市场地位的能力等。判断互联网企业是否具有市场支配地位时，这些因素的考量就显得更为重要。互联网产业中，政策法律限制较少，潜在竞争者的进入壁垒一般不高。悬殊的市场份额常常缘于网络效应的影响。而实际上从技术、资金等角度衡量，其他竞争者与占有较高市场份额的企业可能相差不大。由于创新速度很快，企业维持其市场地位的能力可能很差，比如人人网一度在社交网络领域占有极高的市场份额，但在几个月内就被新浪微博迅速超越（此时人人网甚至还没有实现盈利）。到2018年，人人网就已经宣告永久关闭，此时距其产生也不过7、8年时间。

由此可见，相对于垄断协议行为的调整步骤而言，我国法律对于支配地位滥用行为进行反垄断法分析时，规定得更加清晰明确。我国《反垄断法》第17条第1款规定了6种明确被禁止的滥用市场支配地位的行为，从以上条文的内容可以看出，市场支配地位滥用行为的基本分析步骤如下：首先须界定相关市场，并在相关市场中认定当事人拥有支配地位（构成垄断事实，此时的垄断一定是一个中性的表述，并不做任何违法性的评价）；然后进行竞争正负效果的比较，判断该支配企业从事这些行为时构成垄断行为，此时若该经营者不能提出合理的抗辩（“正当理由”抗辩），则认定该经营者从事了排斥竞争的行为，该行为是非法的。

中国经济已经实现了巨大的飞跃，中国反垄断法的相关研究也应如此。现实生活也的确提供了这样的机会，比如对于软件及以软件为基础的互联网产业中的网络效果、锁定效果的作用方式与意义，以及该产业中双边市场条件下相关市场的界定方法、支配地位的认定方法、竞争效果的考察方法等，人们虽然做出过种种理论分析，但一直缺乏典型的实证研究材料。而我国发生的一系列案件，如前文屡次提到的奇虎诉腾讯案^[48]，华为技术有限公司诉美国交互数字公司案、发改委对高通进行的反垄断调查，以及2014年商务部核准微软收购诺基亚案等，都成为难得的载体和研究素材，立即引起了国内外反垄断法学界的广泛关注，也为反垄断法的研究提供了绝佳材料。