(一)立法做出的回应
欧盟、美国、法国、德国、英国、荷兰、日本、加拿大、西班牙等辖区、国家的竞争执法部门以及OECD[30]、GSMA[31]、CERRE[32]等组织和研究机构,近年纷纷就数字经济相关的反垄断法问题展开调研,发布了系列研究报告。这些报告有的针对数字经济给竞争政策带来的影响进行了全面梳理,有的侧重平台、数据、算法等具体问题。
以欧盟为例,欧盟委员会于2015年5月启动了针对电子商务行业的调查,调查内容涉及日用品的在线销售以及数字内容的在线分销。[33]该行业调研的一项重要发现是,参与调研的数字内容供应商,至少60%与版权所有者达成了“地域限制”(geo-blocking)条款。“地域限制”是指零售商和服务供应商基于消费者所处地域或居住地的原因,阻止网络消费者购买产品或者获取数字内容服务。这种限制会妨碍消费者从其他成员国购买商品或获取数字内容。但是,该调研报告也指出,任何有关地域限制的竞争执法均应个案分析。澳大利亚竞争和消费者委员会(ACCC)在2017年底启动了一项针对数字平台的调研,具体针对数字搜索引擎、社交媒体平台和其他数字内容聚合平台对该国媒体和广告服务市场的影响进行调查,该项目于2019年7月26日完成最终报告,是截至本文完成时最新的一份国家调查报告。[34]该报告中明确指出诸如Google与Facebook这样的数字平台,依靠双边市场效应而得以在免费市场以及收费市场同时具备强大的市场力量。
除了上述机构的调研报告,部分地区还做出了立法的修正来应对数字经济带来的竞争法问题。目前已经实质展开法律修改工作的是德国与奥地利。依据2017年生效的德国《反对限制竞争法》第九修正案,在认定市场力量时,应当将那些对平台和网络市场力量至关重要的新型因素(例如网络效应、数据的可获得性等)考虑在内。[35]此外,德国的并购申报门槛也被修改,引入了以交易额(transaction value)为基础的补充性门槛。[36]上述修订都是考虑到在数字经济中,原本占有优势地位的企业有能力通过收购仍处于发展初期的竞争对手,从而改变或终止对手的初衷,从源头上消灭新型竞争对手。相应地,这类收购所体现出的高额收购价款就意味着创新型商业理念具备重大市场竞争潜力。因此从竞争政策角度来看,这类收购就需要事先的并购审查来保护创新潜能。
欧盟方面与此相关最重要的修法实践是2018年出台的GDPR,其前身是欧盟在1995年制定的《计算机数据保护法》。GDPR号称欧盟史上最严格的个人数据隐私保护条例,是目前欧盟最全面的隐私权改革措施,在控制个人数据的问题上向欧洲公民赋予了新的权利,包括他们拥有了解公司如何使用其数据以及强迫公司销毁其数据的权利等。
欧盟做过多次调研报告,尤其是针对数字经济的调查报告,如2016年10月至2017年1月公开征求意见。[37]欧委会此次征求意见主要就是为了关注新的问题,即目前以相关企业营业额为基础的管辖权门槛能否在数字经济中继续提供有效的参照。从反馈报告中可以发现大多数成员国及企业关注的就是数字经济中跨境并购的问题,而现行欧盟《并购条例》无法覆盖所有可能给竞争带来负面影响的跨境数字并购。遗憾的是迄今为止欧盟并未进行实质的相关修订。不过欧盟委员会于2018年4月26日提出了《关于促进在线中介服务用户的公平和透明度条例》(Regulation on promoting fairness and transparency for users of online intermediation services)的议案,虽然该条例尚未通过,但其中主要关注的内容即在于解决在线平台滥用市场支配地位的相关问题。[38]
(二)反垄断执法的实践
1.德国调查FACEBOOK。德国反垄断机构联邦卡特尔办公室(以下简称FCO)2017年对FACEBOOK公司利用其社交网络收集用户信息的行为展开反垄断调查,并于2019年2月做出初步决定:FACEBOOK在德国社交网络市场享有市场支配地位。FACEBOOK将用户允许其无限制地收集用户使用第三方网站所产生的数据作为用户使用其网站的前提条件,并将据此获取的数据与用户的FACEBOOK账户信息合并,利用所收集的用户数据提供精准广告服务,以从中获利。FCO裁定其构成滥用市场支配地位,并宣布今后将打击FACEBOOK的数据收集行为。(www.xing528.com)
2.欧盟调查谷歌滥用市场支配地位。欧盟2017年对GOOGLE谷歌公司展开调查,针对其“歧视性杠杆”(Discriminatory leveraging)行为进行了处理,认定谷歌滥用搜索引擎市场支配地位,损害比较购物服务的市场竞争。但当时调查的一个争议即在于难以将谷歌的行为纳入传统的排他性滥用行为类别之中。
2018年,欧盟认为谷歌采取“非法限制措施”以加强其在搜索引擎方面的主导地位,违反了欧盟反垄断规则,欧盟委员会决定对谷歌处以43.4亿欧元罚款。欧盟委员会表示,自2011年以来,谷歌采取的三种做法违反了欧盟反垄断规则:其一,谷歌以“非法捆绑”方式向设备制造商提供其应用程序和服务,如要求设备制造商预先安装谷歌搜索和Chrome浏览器,作为使用智能手机应用商店Google play的条件;其二,谷歌使用“非法财务激励”措施,使某些大型移动网络运营商和设备制造商预装谷歌搜索程序,而非其他竞争对手的程序;其三,谷歌阻挠有意预装谷歌应用程序的设备制造商使用任何未经谷歌批准的“安卓分支”系统。谷歌以上三种行为构成了谷歌整体战略的一部分,以巩固其在互联网搜索中的主导地位,剥夺竞争对手在搜索引擎上与其展开竞争的可能性。此外,谷歌还在更广泛的移动领域损害竞争和进一步创新。
2019年,欧盟数据保护委员会又根据2018年生效的《数据保护法》(Data Protection Act 2018,以下简称DPA2018)第110条的规定,开始对谷歌爱尔兰有限公司(Google Ireland Limited)在线上广告交易中处理个人数据的行为展开法定调查。这项调查启动的另一重要背景是恰逢GDPR正式实施一周年,自GDPR实施后,欧盟的科技公司正在全球范围内面临着从内容到数据保护等各个方面的监管审查。
3.法国调查谷歌滥用数据案。2019年1月22日,法国隐私监管机构CNIL决定对谷歌处以5000万欧元(约合5600万美元)的罚款,这是自GDPR正式实施以来,欧盟首次对一家美国科技巨头处以罚款。CNIL认为,在安卓(Android)新用户设置新手机并按照安卓系统的引导流程操作时,谷歌没有遵守GDPR有关透明度和获取用户同意方面的规定。
首先,对于缺乏透明度问题,监管机构在报告中写道:“有些重要信息,如数据处理目的、数据存储周期或用于个性化广告的个人数据类别,过度散布在多个文档中,用户需要点击按钮和链接才能获取补充信息。”其次,CNIL认为,谷歌使用数据前获取用户同意的流程不符合GDPR规定。在默认情况下,谷歌会促使用户注册谷歌账户。该公司告诉用户,如果没有谷歌账户,他们的体验会非常糟糕。CNIL宣称,谷歌应将创建账户的行为与设置设备的行为分开,这种捆绑行为是违法的。如果用户选择注册谷歌账户,当该公司要求用户勾选或取消某些设置时,谷歌不会解释其含义。除此之外,谷歌在用户创建账户时不会获取其明确同意,因为选择退出个性化广告的选项隐藏在“更多选项”链接的后面。在默认情况下,该选项是预先勾选的(尽管本不应该勾选)。最后,在默认情况下,当用户创建账户时,谷歌在“我同意按照上面描述的方式处理我的信息,并在隐私政策中进一步解释”的框中打上标记。这种广泛的同意在GDPR中也是被禁止的。CNIL还提醒谷歌,自2018年9月展开调查以来,该公司行为没有发生改变。
这是欧洲数据保护监管机构首次利用GDPR来惩罚明显违反法律的行为。随着GDPR的引入,人们发现像谷歌这样的大公司只是简单地“以不同的方式解释法律”,往往只是对其产品进行表面上的调整。而法国CNIL的此次司法实践对于垄断巨头这种“阳奉阴违”的整改做出了有力打击。
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