（一）侵权责任法的相关规定
2009年12月26日颁布的《侵权责任法》（已失效）第36条明确了“通知—删除”规则在网络环境中的运用，第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
上述第2款被称为“通知—删除”条款，第3款被称为“知道”条款，学界通说认为，第2款与第3款为并列关系，被侵权人可以依据任一条款的规定提起诉讼。但由于证明网络服务提供者主观是否“知道”的难度较大，所以实践中多利用第2款的规则，被侵权人可以发出“通知”使得网络服务提供者“知道”侵权事实的存在，如果在已经知道的情况下网络服务提供者并未采取必要措施，便对扩大部门的损害存在主观过错，继续需要承担连带侵权责任。
由于《侵权责任法》（已失效）第36条没有明确排除对特定民事权利的适用，因此，本条适用范围应涵盖第2条规定的民事权益的全部类型，包括专利权。由于2019年以前在专利侵权领域，对于网络服务提供者的责任和义务并无专门的规定，可适用的法律只有《侵权责任法》（已失效）第36条，面对日益繁多的专利侵权投诉，许多网络服务提供者选择遵循《侵权责任法》（已失效）第36条的规定，将该条适用于专利侵权从而规避自身责任。《侵权责任法》（已失效）第36条在《民法典》侵权责任编中被进一步细化至第1194～1197条。
在司法实践中，依据《侵权责任法》（已失效）第36条审理的典型案例为威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案[15]（以下简称嘉易烤案）。该案探讨了在专利侵权领域，网络服务提供者应当承担共同侵权责任的条件，其中，对于《侵权责任法》（已失效）第36条第2款规定的含义、适用的条件，进行了深入探讨。
嘉易烤公司就一种“红外线加热烹调装置”的发明享有专利权，金仕德公司在天猫公司开设的交易平台上，销售了涉嫌侵权的3D烧烤炉。嘉易烤公司向天猫公司提交了投诉材料，但天猫公司对该投诉材料作出审核不通过的处理。在嘉易烤公司提起诉讼后，天猫公司才对涉案的产品进行了删除链接的处理。
法院经审理后认定，金仕德公司销售的3D烧烤炉落入了原告专利权的保护范围，构成侵权，责令金仕德公司停止侵权并支付损害赔偿。
关于天猫公司是否构成共同侵权的问题，二审法院认为，根据《侵权责任法》（已失效）第36条第2款的规定，权利人发现侵权并且向网络服务提供者发出“通知”后，网络服务提供者应当采取必要措施，以防止侵权后果的不当扩大。就本案而言，天猫公司是否构成侵权，应结合嘉易烤公司“通知”的有效性，天猫公司在接到嘉易烤公司的通知后是否采取措施，以及所采取的措施的必要性和及时性等因素，加以综合考量。关于嘉易烤公司“通知”的有效性，二审法院认为只要通知的内容包括了权利人身份情况、权属凭证、证明侵权事实的初步证据以及指向明确的被诉侵权人网络地址等材料，就应当视为有效通知。关于天猫公司在接到通知后采取的措施，二审法院认为天猫公司没有采取必要的措施，判决认为，天猫公司作为电子商务平台的提供者，对于相关的专利是否受到侵犯，显然没有判断能力，同时，天猫公司也没有能力判断侵权投诉的胜诉概率，更没有能力平衡专利权人、被控侵权人之间的利益，从这个意义上说，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益。但是将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一，否则，权利人的投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。被投诉人对于其生产或销售的商品是否侵权，以及是否应主动自行停止被投诉行为，自会作出相应的判断及应对。但是，天猫公司未履行上述基本义务，导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大。与此相应，天猫公司应当对损害扩大部分，与金仕德公司一起承担连带责任。
该案传递出的审判思路和规则为司法机关所认同并遵循。
但是，学界有反对意见，有学者认为，“嘉易烤公司诉天猫公司”，是一个将通知和删除制度泛化的案例[16]。不应当将著作权领域中的“通知与删除”制度，轻易地引入专利和商标等其他知识产权领域，理由如下：
“首先，互联网络仅仅是信息传播的渠道。由于作品、表演、录音和广播信号本身就是信息，可以在网络上直接交易，才有了‘通知与删除’的制度。在这方面，侵犯他人专利权的产品仍然是有形物，仍然需要网络之下的交付。至于互联网络，不过是提供了涉嫌侵权产品的信息。即使是实施了‘通知与删除’的制度，也不能制止侵权产品的实际交易。其次，专利不同于著作权。专利权的保护范围是由权利要求界定的，需要专业的审查员、法官或者行政执法人员在严格的程序之中加以确定、解释。而且，专利技术还涉及了机械、化学、生物工程、电学和光学等，需要专门的知识加以理解。与此相应，让网络服务商例如天猫公司承担起一个判定是否侵权的义务，显然是不可能的。”
（二）电子商务法的相关规定
2018年8月31日颁布的《电子商务法》，明确规定了电子商务平台经营者的知识产权保护义务和责任，在第42～45条中作出细化的规定，该法将利用网络销售侵犯专利权产品的行为涵盖在内。
《电子商务法》第42条规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。
《电子商务法》第43条规定，平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后15日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
《电子商务法》第45条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。
根据以上规定可见，该法对于“通知—删除”规则的流程规定为：①权利人向电商平台发出侵权通知；②电商平台接到通知后，应当及时采取必要措施，并“转通知”给被投诉人；③被投诉人接到通知后，可以“反通知”电商平台，提交不侵权声明；④电商平台将“反通知”转送给权利人；⑤转送“反通知”15日内，若电商平台未收到权利人向有关主管部门投诉或向人民法院起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。
《电子商务法》与《民法典》侵权责任编相比，存在以下区别：
1.仅规定了电商平台经营者的责任。相比《民法典》侵权责任编中的网络服务提供者而言，电商平台经营者是下位的概念，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。电子商务法并未对网络搜索引擎的责任加以规定。
2.增强了规则的可操作性。不仅明确了电商平台经营者的具体义务和责任，也规范了权利人的通知应包括构成侵权的初步证据，还赋予了平台内经营者的抗辩权。
3.确立了对权利人过错或恶意进行制裁的保障机制。权利人通知有误的，依法承担民事责任，权利人恶意发出错误通知的，加倍承担赔偿责任。这些规则将对遏制权利人滥用通知、打击恶意投诉[17]发挥作用。(www.xing528.com)
4.加重了电商平台经营者的法律责任[18]。《电子商务法》规定，电商平台经营者如果没有及时采取必要措施的，需对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任，而且还可能面临知识产权行政部门的罚款[19]。
《电子商务法》自2019年1月1日开始实施，笔者于2019年7月底在知产宝数据库中进行了检索，仅检索到一件依据该法起诉电子商务平台经营者侵犯专利权的案件[20]，在该案件中，法院认为，因没有证据证明被诉的平台经营者知道或应当知道在其电商平台上销售的是侵权产品，故平台经营者无需承担相应责任。
虽然目前司法案例较少，但是《电子商务法》的实行给电子商务尤其是被投诉人带来了很大困扰。该法规定“电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者”，由此明确了“转通知”不属于必要措施的范畴，电子商务平台接到侵权通知即需采取删除等必要措施，显然会造成不公平的后果。该法还规定“电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后15日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施”，也就是说，在电商平台收到被投诉人“反通知”之后，并不能立即终止“删除”等措施，而需要至少15天的等待期以根据权利人的反应作出应对，如果权利人没有投诉或起诉，才可以终止“删除”等措施，这15天的等待期对于被投诉人的销售行为会产生严重影响，尤其是在销售热销商品时，15天的静默期将导致错过最佳商机，即使恢复上架，店铺排名亦很难挤进首页，这意味着被投诉人基本丧失了销售该商品的机会。
（三）专利法修改的相关规定
我国第四次修改《专利法》并未将“通知—删除”规则纳入，2015年底，国务院法制办公室就《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（以下简称《专利法修订草案（送审稿）》）公开征求意见，该草案第63条第2款规定：专利权人或者利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯其专利权或者假冒专利的，可以通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止。网络服务提供者接到合格有效的通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
该条款是《侵权责任法》（已失效）第36条在专利领域的具体适用，其规定一脉相承，与电子商务法的相关规定亦是相通的。但是该送审稿在知识产权学界却引发部分学者的强烈反对，反对的主要理由如下：
1.从“通知—删除”规则的起源和本意探讨，该规则不应适用于专利领域。“通知—删除”规则首次创立于美国DMCA，其立法目的是解决网络环境下著作权保护与网络服务提供者责任的问题，它的基本含义是，当信息存储空间中出现了用户上传的侵权内容，或者链接指向了其他网站中的侵权内容时，权利人可以向信息存储空间服务提供者或搜索和链接服务提供者发出通知，告知相关侵权事实并提供初步证据，服务提供者在接到通知后，如果及时移除了被指称侵权的内容或断开了链接，且权利人无证据证明服务提供者事先知道侵权事实存在，在符合其他免责条件的情况下，服务提供者不承担责任，即可以进入“避风港”[21]。
可见，“通知—删除”规则源于著作权法，在著作权法中，该规则仅针对网络服务被他人用于未经许可以信息形式提供受著作权法保护的作品的情形。作品可以是信息形式提供的，比如传播由文字组合构成的小说，也可以附着于物质载体中提供，比如销售一本纸质的小说，“通知—删除”规则仅适用于前者，仅适用于此类单纯提供信息的行为。
相反，专利制度的目的在于促进专利文件中技术信息的传播，专利权保护的并非信息形式提供的作品，而是产品背后的技术方案，此外，《专利法》限制的是未经权利人许可制造、使用、销售、许诺销售专利产品等行为，仅仅靠删除销售信息无法完全禁止侵权行为，由于专利权与著作权存在上述差异，因此“通知—删除”规则不能被直接移植进《专利法》。
2.从侵权事实判定难度的角度来看，该规则不应适用于专利领域。有学者认为，“通知—删除”规则“如果广泛适用于名誉权、专利侵权、商业秘密侵权等情形，在信息真实判断与技术专业判断方面难度很大。在这种情况下，被动通知处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不适合。”[22]
对于在网络平台上未经许可提供电子书下载的情形，该网络平台的经营者可在“通知—删除”规则的保护下进入避风港，但是，对于在网络平台上未经许可销售盗版小说的情形，则无法适用“通知—删除”规则。之所以作出这样的区分，原因在于，相关网络服务者容易对通知所指称的侵权行为进行初步核实，这样的规定充分考虑了利益平衡的需要，具有合理性[23]。在网络中以信息形式提供作品的，网络服务者很容易进行比对，并作出初步判断是否为通知中指称的侵权作品。
而对于专利权而言，其是否构成侵权的判断是专业且复杂的，需要对证据的真实性进行认定，需要对侵权行为进行认定，需要对不侵权的抗辩理由进行认定，网络服务提供者缺乏对通知所指称的销售侵权产品的行为进行初步核实的能力。对于发明和实用新型专利权来说，需要将被控侵权产品分解为技术特征，进而与权利要求进行技术特征对比，还需要进行等同侵权的判断；对于比较直观的外观设计专利权来说，其优势仅在于网络中通常会显示被投诉商品的外观，可以以此与外观设计专利权进行直接比对，但仍会涉及对外观设计专利保护范围的界定、侵权判定标准的适用等需要专业技能的判断。上述这些判断都超出了普通经营者的能力范围。
3.将“通知—删除”从免责条件改为归责条件导致利益失衡。DMCA将“通知—删除”作为网络服务提供者进入“避风港”的“免责条件”，如果网络服务提供者没有及时根据权利人的通知进行删除，并不必然要承担责任，而是转而根据认定侵权责任的一般规则进行判断。
原《专利法修订草案（送审稿）》将“通知—删除”改造成了归责条件的组成部分，即只要网络服务提供者接到了符合形式要求的通知，但未删除以制止被指称侵权的行为，只要日后证实相关侵权行为确实存在，就要承担连带责任。
对于免责还是归责的问题，学界亦有争论，虽然原《专利法修订草案（送审稿）》的表述表面上看是归责，但其前提对损害的扩大部分承担连带责任，这就要在认定构成侵权的前提下承担责任。而DMCA虽未作类似的责任描述，但据美国众议院报告给出的立法解释，DMCA关于“通知—删除”规则的有关规定无意明确网络服务提供者在满足免责条件时可不作为侵权者承担侵权责任，相反，恰在其依据现行法应认定承担侵权责任时才可适用免责条款[24]。也就是说，不管是DCMA中免责的表述，还是原《专利法修订草案（送审稿）》中归责的表述，前提都是需要承担侵权责任时才适用，此时，不管如何表述，结论是一致的。
但是，不论属于归责条款还是免责条款，这一规定在专利领域必将导致利益失衡的结果，将原来处于劣势地位的权利人转变成处于强势地位，制造了新的不平衡。
对于实用新型专利权和外观设计专利权来说，其权利的授予并不经过实质审查，权利的稳定性较差，仅依据权利人具有实用新型或外观设计专利权的通知而不对权利的稳定性进行核实就进行删除，会导致利益失衡。据调查，淘宝网接到的侵犯专利权的投诉中超过30%为恶意投诉，其恶意主要表现在，将他人已经上市销售的产品申请为实用新型或外观设计专利，获得专利权后再投诉原卖家侵权。
由于专利侵权判定的专业性以及实用新型和外观设计专利权的不稳定性，《专利法》中如果做出如上规定，将使得网络服务提供者承担过重的法律责任，而网络服务提供者为了规避责任，只能进行删除，这继而会将责任转移给网络卖家，而网络卖家将因此遭受经济损失，尤其是在“6·18”“双十一”期间，如果因投诉而被删除链接，损失将是巨大的。
此外，有学者担心，在专利领域适用“通知—删除”规则将使诉前禁令失去意义，《专利法》在规定诉前禁令时设计了完善的利益平衡机制，要求申请人提供担保，并规定申请人自法院责令停止有关行为的措施之日起15日内不起诉的，法院将解除该措施。“通知—删除”规则将仅需一份通知即可实现诉前禁令相同的效果，这将使得网络环境中针对专利侵权的诉前禁令制度彻底被规避。
上述争议已经影响到立法。2019年1月4日，第十三届全国人大常委会对原《专利法修正案草案（送审稿）》中，删除了上述第63条的规定，并于第71条第1款中规定：专利权人或者利害关系人可以依据人民法院生效的判决书、裁定书、调解书，或者管理专利工作的部门作出的责令停止侵权的决定，通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与侵权网络用户承担连带责任。对于该变化，有学者认为，否定“通知—删除”规则适用于专利领域既与权益保护优位于促进网络产业发展的法律价值取向相悖，又系对专利权不当限制[25]。但是，该修改条款依然未通过审议，最终通过的《专利法》中未对网络服务提供者的责任进行规定。
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