我国商业方法专利的审查实践及优化方法

我国在涉及商业方法专利申请的审查制度方面一直缺乏较为明确的规定，在审查实践中，由于审查标准的不明确，造成了审查方式一直处于变化当中，审查方式表现形式多样化，审查标准不稳定且不统一。具体而言，按照时间顺序，我局对涉商专利申请的审查方式大体经历了一下几个阶段：

第一阶段（2004年之前），审查标准偏于严格，涉及商业方法的专利申请通常都被以“智力活动的规则和方法”排除在专利保护范围之外。

第二阶段（2004年～2006年），国家知识产权局发布了《商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）》，对于商业方法相关发明专利申请的审查，主要以《专利法》第25条第1款第2项的规定和《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）第2条第1款（后改为《专利法》第2条第2款）的规定为法律依据，以判断是否构成技术方案以及是否属于智力活动的规则和方法为核心，认定要求保护的方案是否属于《专利法》保护的客体。要求以最接近的现有技术作为参照物，客观地确定所要求保护的方案在解决的问题、采用的手段和获得的效果3个方面对最接近的现有技术实际作出的贡献，其中确定最接近的现有技术需要客观证据，即“采用客观性的判断方式认定技术三要素的性质”。

第三阶段（2006年～2009年），在此期间，国家知识产权局对于涉及商业方法的专利申请的审查标准存在一些争议，特别是在确定是否属于专利保护的客体时，对于是否需要检索、是否沿用技术贡献论等问题，一直没有形成比较一致的意见。(www.xing528.com)

第四阶段（2009年～2012年），采用三种并行的审查思路，即：①直接根据说明书背景技术或公知常识判断是否属于专利保护客体；②根据检索结果，引证对比文件后判断是否属于专利保护客体；③可以依据检索到的现有技术评述新颖性或创造性。在审查实践中审查员仍多以第一种审查思路来处理此类案件，主要是由于第一种无需进行检索且有较大的自由裁量空间，而且按照当时的审查政策，技术三要素中只要有一个要素不满足即可得出整体方案不构成技术方案的结论。

第五阶段（2012年～2020年），审查思路为两步法：首先考察方案是否属于专利保护的客体，如果权利要求请求保护的方案属于单纯商业方法，不包含任何技术手段，则该申请不属于专利保护的客体；第二步对该申请的新颖性、创造性进行评判，在创造性的判断过程中，基于区别特征确定该方案实际解决的问题，如果该问题不属于技术问题，则该申请没有对现有技术做出技术贡献，因而不具备创造性；如果该问题属于技术问题，则判断该技术问题的解决方案是否显而易见。

第六阶段（2020年至今），根据2020年12月《专利审查指南》的最新修改所给出的审查基准，审查思路为三步法：首先考察方案是否属于智力活动的规则或方法，如果权利要求请求保护的方案属于单纯商业方法，不包含任何技术特征，则该申请不属于专利保护的客体；第二步考察方案是否属于技术方案，如果权利要求没有对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则该申请不属于技术方案，不能获得授权；第三步对该申请的新颖性、创造性进行评判，创造性的判断过程中，将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的商业方法特征与技术特征作为一个整体考虑。