（一）网络证据公开性的判断
根据《专利法》第22条第1、2、3款的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。《专利法》第23条第1、2款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。因此，对专利申请是否符合法定授权条件的判断均涉及对现有技术或现有设计的认定。
根据《专利法》第22条第5款的规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。所谓“为公众所知”，不是指有关技术内容已经为公众中所有人实际得知，而是指有关技术内容已经向公众公开的状态，使想要了解其技术内容的人都有可能通过正当途径获得该项技术的全部内容。这种向公众公开的状态只要客观存在，有关技术就被认为已经公开，至于有没有人了解或者有多少人实际上已经了解该技术是无关紧要的。这就是说只要一项技术处于可为非特定人获取的状态，则该技术就已经公开。故《专利法》中的“公开”必须是针对非特定人的公开[3]。
在互联网环境下，网络数据的传输和获取等均依赖于复杂的技术手段，数据的传播方式的也多种多样，在认定某些网络证据是否构成针对非特定人的公开时，应当把握一些重要的标准。在考量时要根据互联网信息的不同类型区别对待。
1.具有公开性的情况。下述类型的网站发布的信息一般被认为是公众所能得知的，可以构成专利法意义上的公开：
（1）在搜索引擎上加以注册并能进行搜索的网站；
（2）其存在和位置为公众所知的网站（例如，与有关学术团体或者新闻单位的网页链接的网站，以向公众提供信息的方式显示的网站等）；
（3）对于需要输入口令的网站，如果公众中的任何人通过非歧视性的正常途径就能够获得所需口令访问网站，则该网站发布的信息可被认为是公众可以得到的；
（4）对于需要付费的网站，如果公众中的任何人仅仅需要缴纳一定的费用就可以访问，则该信息可被认为是公众可以得到的。
2.不具有公开性的情况。下述类型的信息一般不能被认为是公众所能得知的：
（1）网页具体地址的来源没有公开，公众只能偶然地进行访问的网站。对于一般公众而言，如果要访问某网页，一般有两种方式：一种是先访问网站主页，再通过网页上显示的路径进入上述具体的网页，另一种是通过搜索类网站直接输入相关关键词进行搜索，而一般不会直接通过输入某复杂的网址进行访问。因此，如果当事人提交的证据没有体现通过常规方式访问网页的过程，而是直接通过输入某具体网址进入，且又没有提交能够直接获得该网址的公开来源，则无法判断该网页已经向公众公开。
（2）只有特定机构或者特定的成员才能访问的内容。例如，只有公司员工才能访问的公司内网，并且其中的信息有保密要求的网页。再如，在QQ空间中发布的较具私密性、仅对好友可见的内容。这些内容通常认定为不具有公开性。(www.xing528.com)
（3）网页信息采用了特殊的编码方式，一般公众无法阅读的网站（不包括通过一组付费或者不付费的方法就能公开地得到解码工具的情况）。
（二）网络证据公开时间的判断
《专利法》规定了以申请日（享有优先权的以优先权日）作为是否构成现有技术的时间界限，所以确定网络证据的公开时间是认定其能否证明现有技术或现有设计状况的前提。由于网络证据从生成到存储、上传、接收等过程涉及多个时间节点，而且对数据的修改、删除等也会影响时间和内容的对应性，因此，如何准确地认定网络证据的公开时间，成为其能否在专利审查中作为证据使用的关键所在，这也是研究互联网证据使用问题的难点。
1.发布时间的确定。《专利审查指南》中明确规定了公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准。而如何把握网络信息的发布时间，目前既缺乏法律上的依据，也有可能会遇到技术上的障碍。这是由于互联网信息的传播涉及了多个时间点，包括网页的撰稿时间、网页的上传时间、网页的发布时间、网页上记载的时间、服务器上记载的时间、日志文件中记载的时间等。而且，网页上记载的时间也经常会出现多种名称，例如上传时间、发表时间、发布时间、分享时间、原创时间等。这些多个时间节点和多种时间名称都增加了认定真实的公开时间的难度。
网页的撰稿时间是指网页内容的撰稿人完成文件的撰写，并且将文件录入网站的内容管理系统的时间，通常表现为网站的内容管理系统记载的进入系统时间以及网页文件的生成时间。网页的上传时间是指，撰稿生成的网页被上传到网站并且进入网站的数据库的时间。网页的发布时间是指网页被业务层应用于网站的事务管理中，网站访问者可以看到该网页内容的起始时间，同时也是搜索引擎能够抓取网页的起始时间。因此，根据《专利法》以及《专利审查指南》中有关现有技术的规定，可以认定网页的发布时间是网络证据构成专利法意义上的公开的起始时间。[4]
一般来说，服务器上记载的时间就是网页内容上传到服务器上并得以发布的时间，也就是网页的发布时间。至于日期文件中记载的时间则有多种，包括网页的上传时间、网页的发布时间以及网页内容修改的时间等。可见，日志文件记载的时间非常全面，记载了与网页相关的所有操作的时间，因此可用于查证网络证据实际公开的时间。
在一专利无效案件中，无效请求人提交的网页中公开了一篇文章，文章的标题下标注了“【原创】2008年05月23日”，请求人认为2008年05月23日是该文章的公开日。最终，合议组认定，“原创”通常指最早的、首创的，特指自己独立完成、非抄袭或转载的创作，因此，原创时间也仅能表示原创作品被作者创作完成的时间，与该作品是否被公开、是否被上传到上述网站，即是否处于能够为公众获得的状态，并无必然的联系。因此，证据中所述的原创时间并非《专利审查指南》中所述的互联网信息的“发布时间”，而且请求人也没有提交任何其他证据佐证该时间即为公开时间，因此，合议组对公开时间为“2008年05月23日”的理由不予支持。
请求人对无效决定不服起诉，一审判决认为，根据一般公众的普遍理解，“【原创】”的含义是指该文章为作者独立完成、非抄写或转载而成，故该文章系作者原创。而随后出现的“2008年05月23日”，根据行业惯例和一般公众的普遍认知，其应为该文章的发布时间，并非创作完成的时间。这是由互联网作为互联互通的信息沟通平台，其所具有的互动性的传播方式所决定的，互联网更多关注的是沟通、分享，而非作者私下的创作行为，而且网站也无从知晓、核实文章的创作完成时间。因此通常情况下，文章标题下显示的时间应为发布时间。
无论是无效决定还是一审判决，虽然对该具体时间的含义最终认定不同，但本质上同样都是在判断到底何时为该网页内容的发布时间。而且，从决定和判决中也可以看出，如果在当事人较难获得网站服务器日志等能够佐证网页发布时间的证据时，也可以结合行业内的通常理解或者惯例来判断发布时间。
2.修改是否会改变发布时间。在确定了网页的发布时间后，还需要确定后续的修改是否会改变发布时间。具体来说，如果认定了网页上记载的时间是网页第一次被上传的时间，也就是该网页的发布时间，那么还需要进一步确认，该网页在发布之时与网络证据固定之时的内容一致，这样才能够确认固证时网络证据所示内容在上述发布日期已经公开。换言之，如果网页内容被修改，而网页上记载的时间仍然是网页第一次被上传的时间，而不是新修改的网页内容的修改时间的话，则不能将网页第一次被上传的时间认定为网络证据的公开时间。
在一专利无效案件中，无效请求人提交的公证书证据中显示了某一拆屏工具在EBAY网上的销售页面，根据页面所示的“物品修改记录”显示，从2014年02月04日已经有修改记录，因此请求人基于此主张该产品在2014年02月04日前已经公开。而合议组最终认定，从公证书第15～36页显示了该产品在该网站上架后编辑过的历史，这些修改过程从2014年02月04日起到2015年03月23日，根据这些内容可看出修改编辑过程多处涉及新增/删除图片的操作，其中，多处对图片的修改在本专利申请日2014年02月11日之后发生等。根据现有内容，并不能确定这些对该网站上相关产品的图片进行编辑的具体内容。因此不能确定证据公证书作出公证时所显示的网页上的图片确切的发布日期、是否在本专利的申请日之前。因此，基于现有证据，不能确定该产品是否在本专利的申请日之前公开。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
