商标法完善的保守主义方式与法律解释学的运用

对于未能反映新利益冲突与利益分配诉求的问题，诸如网络新型标志的商标保护、传统商标侵权行为在网络上的延伸、网络链接中的商标侵权等，并未突破现行商标法制度的调整范围，适用现行商标法足以解决。同样，对于反映新利益冲突与利益分配诉求的元标签、关键词广告买卖中的商标侵权以及网络交易平台商的间接侵权责任等问题，学界和司法机关还是运用基本的商标法原理，根据现行的商标法制度，通过文义解释、体系解释和类推适用其他知识产权单行法的方式，给出了相应的回答。这表明，这些反映新利益冲突与利益分配诉求的问题，现行《商标法》通过吸收过去的裁判经验与学理，以历次修订的方式予以完善。

（一）元标签、关键词广告买卖中的商标侵权

1.将商标作为元标签、搜索关键词使用不属于商标使用行为。人们对元标签、关键词广告买卖是否构成商标侵权这个问题产生分歧的重要原因，在于人们对于将他人商标作为元标签代码、搜索关键词使用行为是否属于商标法意义上的商标使用这个问题存在不同看法。现行《商标法》第48条对2002年《商标法实施条例》第3条的“商标的使用”概念予以完善，在“商业使用”之外，增加“识别商品来源”作为使用目的，明确了商标的基本功能定位。根据现行《商标法》规定，那种仅仅选定他人商标作为元标签代码、搜索关键词的行为，不会让相关公众认识到相应标志的存在，当然未能让消费者产生该商标与特定来源存在关联的印象，该商标并非发挥识别商品来源的功能，这种使用当然不构成商标法意义上的商标使用行为，人们无须对这种行为是否会造成消费者混淆予以分析，即可认定这种行为不构成商标侵权。

2.将商标作为元标签、搜索关键词使用不会造成消费者混淆。不同于既将他人商标作为元标签、搜索关键词使用、又将该商标使用于搜索结果页面的关键词广告链接的行为，仅仅将他人商标选定为元标签、搜索关键词的行为，在搜索结果页面的关键词广告链接中并没有使用他人商标。此时，网络用户输入商标关键词进入搜索结果页面之后，不会产生该商标与广告客户存在关联的印象。即便网络用户会因为关键词广告链接位于搜索结果页面的前列而点击进入广告客户的网站，也有可能会在广告客户的网站中购买商品，这种点击进入、购买行为的产生也不是因为网络用户在商标权人和广告客户之间产生了混淆，而是因为关键词广告链接转移了网络用户的注意力。

3.将商标作为元标签、搜索关键词使用不会损害商标权人的市场利益。将他人商标作为元标签、搜索关键词使用，虽然位于搜索结果页面前列的关键词广告转移了网络用户的注意力，但是，广告链接并没有取代商标权人的网站链接，从而夺取商标权人在自然搜索结果中通过使用商标标识来源可预期获得的商业机会，导致商标权人基于商标应取得市场份额的减少。相反，关键词广告为网络用户提供了某种商品替代选择的信息，为他们转而选择性价比更高的可替代产品或找到能满足其他要求的产品提供了机会，促进了消费者福利的提高。^[84](www.xing528.com)

（二）网络交易平台商的间接侵权责任

1.网络交易平台商是电子商务平台服务提供方。网络交易平台商既不是网络交易的中介方，也不是等同于现实空间的交易场所提供方或者“柜台出租方”。在网络交易过程中，网络交易平台商并未从事行纪、居间等中介行为，其提供的网络交易平台系商品信息平台而非商品实体平台，也不像现实空间的商场、柜台等交易场所那般易于进行事前监督、管理。因此，我国《电子商务法》明确规定，网络交易平台商是为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布乃至仓储、物流、支付结算、交收等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的电子商务平台服务提供方。

2.网络交易平台商应承担在知道直接侵权行为时不予帮助的注意义务。鉴于网络交易平台商对信息阅读和获取的控制能力不断增强、自我规制能力不断提高，网络交易平台商可以建立专门保护知识产权的技术规则和自治规则。然而，这两种规则都难以实现网络交易平台商对侵权行为的事先监督和管理。一方面，在技术规则层面，商标侵权认定等法律问题往往涉及数理逻辑之外的道义逻辑，模糊的“消费者混淆”等判定标准难以通过代码语言和算法予以准确表达和运行。另一方面，在自治规则层面，同网络交易平台商的服务协议、交易规则中的禁止侵权条款一样，专门的知识产权保护自治规则仍然是一种契约安排，其有效运作有赖于网络交易平台商、平台内经营者等主体对规则的遵守和执行。

网络交易平台商作为电子商务平台服务方，处于商标权人和直接侵权人之外的第三方地位。虽然网络交易平台商在技术、资本等方面相对于平台内经营者、消费者和商标权人具有优势，但是这种优势不足以改变既有的社会关系。在网络交易平台商未能在技术上实现对商品信息构成商标侵权的自主判定时，在网络交易平台未能对信息阅读、获取形成全面控制时，要求网络交易平台商承担主动鉴别、监督、控制商标侵权行为的义务，实在是不合时宜。因此，我国《电子商务法》第42条至第45条明确规定，网络交易平台商只有在接到侵权通知或者原本知道或应当知道他人直接侵权的情形，才负有不帮助直接侵权人促成商标侵权行为的义务，其所应采取的删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，是履行这种不作为义务的方式。