在1982年～2001年我国互联网的探索阶段，囿于我国网络发展的水平，当时我国网络上的商标侵权纠纷尚未出现。学界主要引介了国外出现的元标签中的商标侵权、关键词广告买卖行为等典型网上商标侵权行为。在2002年～2014年我国互联网的发展兴盛阶段，学界继续关注网络链接中的商标侵权、元标签中的商标侵权等问题，但司法机关和学界的关注重点为关键词广告买卖、网络交易平台商的间接侵权等问题。从2014年至今，我国互联网走向成熟繁荣阶段，司法机关和学界对关键词广告买卖、网络交易平台商的间接侵权等问题的探讨日益深入。
（一）元标签中的商标侵权
1.在元标签中使用他人商标是否构成商标侵权的认定。早在2000年前后，美国法院即对元标签中的商标侵权问题作出了处理。美国法院认为，判定在网站元标签中置入他人商标的行为是否构成商标侵权，首先要看行为人使用商标的意图是合理使用抑或故意利用商标混淆消费者，其次要看该行为是否可能造成消费者混淆或者造成消费者的最初兴趣混淆。[17]
有学者认为，可将元标签商标侵权列入我国《商标法》规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”行为。判定元标签商标侵权与否的步骤为：首先，确定在元标签中使用商标行为的性质。一方面，学者没有明确这种行为是否属于商标使用，但指出商标法意义上的使用具有一定限制，需要在商业活动中作为商标使用，即将商标与商品、服务相联系。另一方面，如果在元标签中使用他人商标是为了加强网站的吸引力，从而带来商业上的利益，就有可能构成商标侵权。其次，判定这种行为是否会造成混淆，应当考虑商标的显著性、商标的知名度、商标权人的网页内容、行为人的网页访问人次与频率、使用的时间和手段、消费者的实际混淆或者最初兴趣混淆、行为人的主观意图、对驰名商标的淡化等因素。[18]
2.“最初兴趣混淆”规则：美国法院早期采用的判定标准。美国联邦第九巡回法院在1999年审理Brookfield案时首次确立了“最初兴趣混淆”（initial interest confusion）规则。该法院认为，被告在其网页元标签隐藏代码中使用原告商标的行为构成商标侵权。虽然消费者没有在决定购买时产生混淆，但消费者在用原告商标检索过程中，通过点击推广链接被诱导到被告网站，导致了消费者兴趣的转移。在这个过程中，被告不正当地获取了来源于原告商誉的利益。所以，被告的行为构成初始兴趣混淆，从而构成商标侵权。[19]法院将这比喻为高速公路上的误导性标牌：“假设West Coast公司的竞争对手Blockbuster公司在高速公路上树立一块广告牌，牌子上写着‘West Coast录像带出租店：前方2英里7出口’，而West Coast店实际上位于8出口，Blockbuster店位于7出口。寻找West Coast店的客户会从7出口下高速公路而在附近开车寻找这家店。他们未能找到West Coast店，却在高速路口看到了Blockbuster店，那么，他们可能会直接在后一家店租借录像带。”[20]
3.“最初兴趣混淆”规则的缺陷：将“注意力转移”等同于“混淆”。在审理Brookfield案时持反对意见的Berzon法官指出，用户以原告的商标作为关键词进行检索，出来的是相关的多条搜索结果，而并不是直接跳转到购买关键词推广者暨竞争对手的网站，这样很难说是会引起用户产生实际混淆。在线下，将商标用于比较广告中是合法的，这同样可能导致消费者的兴趣发生转移，但并没有被认为导致消费者混淆，因此，线上同样也不能仅因消费者的兴趣转移就认定产生混淆。[21]
美国有学者认为，美国法院在2000年左右以“最初兴趣混淆”为由认定元标签中使用他人商标行为构成商标侵权的做法有误。McCarthy教授认为，在元标签中使用他人商标的行为，只有在造成网络用户“注意力转移”的同时，可能会造成他们“混淆”的情形，才构成商标侵权。在元标签中使用他人商标，不会自动地将用户转移到搜索结果列表所列的任何网站，用户必须自己选择并点击搜索结果列表中的某个选项，才能进入相应的网站。用户在搜索引擎显示的各个网站之间的选择，是夹在该行为和消费者混淆之间的“介入因素”。这时，网络用户消费者往往没有对两个网站的商品或服务来源产生混淆。此外，只有能够确定网络用户一开始在搜索引擎中输入某个商标文字时是想要搜寻何种信息，才能认定他后来受到了误导。[22]
4.在元标签中使用他人商标行为的逐渐消失。在互联网发展的早期，搜索引擎极为依赖元标签去搜寻网页。然而，从2005年开始，大多数搜索引擎都不再采用元标签技术，它们在相关性算法中移除了关键词元标签。2009年，Google正式宣布其搜索算法不依赖元标签，它在网络搜索排名时不采用关键词元标签。搜索引擎技术的革新，使得搜索排名不再取决于元标签或者文字在网页中出现的次数，这让那些用元标签转移用户注意或者实现搜索结果高排名的做法徒劳无益。一些网站开始采用诸如搜索引擎优化（Search Engine Opitimization，SEO）等技巧提高其网站在搜索结果列表中的排名，而这种可能违反搜索引擎自定规则的行为，并不构成商标侵权。[23]
（二）关键词广告买卖行为
对于关键词买卖行为，司法机关和学界的关注焦点在于：将他人商标作为搜索关键词使用是否构成商标使用行为？关键词广告买卖行为是否会造成消费者混淆？广告客户将他人商标设置为关键词的行为是否构成侵权？搜索引擎服务商出售关键词广告的行为是否构成商标侵权？
1.将他人商标作为搜索关键词使用是否属于商标使用行为。明确这一问题，是认定关键词广告客户的购买、使用关键词发布广告行为是否构成商标侵权的第一步。对此问题，有以下两种对立的观点：
（1）商标使用行为论。江苏省高级人民法院在2011年审理梅思泰克公司诉安固斯公司侵犯商标权纠纷案时认为，判断广告客户以原告商标为关键词进行竞价排名的行为是否属于商标性使用，要看这种使用行为是否是用于商业目的，并能使一般消费者产生商品或者服务来源的认知。由于广告客户购买原告商标关键词进行竞价排名的行为所指向的对象是广告客户的公司网站，而通常情况下，输入原告商标关键词进行搜索的网络用户，往往是对原告商标所标识的产品或者服务有一定认识的消费者，广告客户行为的存在，导致上述用户访问广告客户的公司网站，从而增加广告客户的交易机会。也就是说，广告客户以商业性目的利用原告商标的声誉来吸引消费者对其网站的访问。因此，广告客户的行为构成商标性使用。[24]
持商标使用行为论的学者给出的理由主要有：①虽然商标没有直接使用在商标上，但已使用于推广商品的媒介上，这可视为商标使用行为；[25]②广告主的行为直接面向消费者，广告主通过关键词检索，旨在向消费者提供相关产品或服务的替代品，从而实际引发消费者在消费前的导流现象；③广告主的行为搭载在他人商标的价值之上，其行为实现了商标功能。广告主利用他人商标对消费者购买倾向施加影响，并以此来寻找自己潜在的消费者，推出自己的商品或服务。这种行为实际上利用了他人商标的独特性，而且是商标独特性的体现和商标功能的实现，符合商标性使用的实质特点；[26]④虽然相关公众不能直接感知作为搜索关键词的商标，但搜索关键词本身就是为了指示和定位某一特定信息，搜索某一商标就是为了找寻其所标识的特定商品或服务。购买他人商标作为关键词的行为，如果其对商标的实际具体使用足以产生误导，使消费者无法区分商标所标识的商品或服务的正确来源，就实质性地损害了商标的区分功能，应当被认定为商标使用。如果仅导致竞价客户的搜索结果排名提前而不至于发生误认，则不构成商标使用。[27]
（2）非商标使用行为论。北京市高级人民法院在2013年审理费希尔厂诉百度公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案时认为，广告客户将原告商标相关的文字设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中，而在推广链接的描述或广告客户网站页面中没有使用原告商标文字的行为。其将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。[28]
上海市杨浦区人民法院在2015年审理等势线公司与星谷公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案时认为，是否将商标作为标识向公众展示以区分商品来源是判断是否是《商标法》意义上使用行为的关键。广告客户将原告商标相关文字设置为百度搜索关键词系在计算机系统后台操作，在百度搜索结果页面或其网站上并未直接将上述词语作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品或服务来源的商标，未损害涉案商标的识别功能，因此不属于商标性的使用。[29]
持非商标使用行为论的学者给出的理由主要有：①将他人商标作为竞价排名的关键词，是将该商标作为一种交流工具在使用，而不是作为指示商品来源的标志在使用。[30]②关键词没有损害商标的区别功能。关键词广告对搜索用户是不可见的，搜索用户只能看到网页标题与网页描述部分，他们既无法感知商标的存在，也无法产生对商标指示的商品来源的认识，关键词在整个过程中并没有建立产品与来源的联系。[31]③关键词选定与搜索结果页面生成的整个过程是计算机系统的机械操作，网络用户无法感知，商标符形相应的符号意义（对商品或服务来源的指示）无从产生。[32]④关键词广告没有消减商标的广告功能。关键词广告所在的区域以“推广”或“赞助商链接”等字样注明，这些竞价排名结果与排序中立的自然搜索结果显示在同一页，这确保了商标权利人的广告条目能够进入网络用户的视野。[33]⑤这种行为并未直接标识商品和服务，其目的是吸引消费者的关注而不是指示商品和服务的来源，不会产生混淆误认的结果。⑥关键词的选定、搜索引擎技术对设定关键词的解读和抓取是对商标“符形”的使用，商标权人不能对商标符形本身享有排他性的使用权，否则商标权人将实现对语言的控制。同样地，关键词广告商业模式对其他公司商标的使用仅包含“符形”要素，商标权人不能单纯就目录中的词汇本身获得保护。[34]
2.关键词广告买卖行为是否会造成消费者混淆。在关键词广告交易过程中，如果搜索引擎服务商出售的关键词包含商标，则商标权人的竞争对手可能会有兴趣购买该关键词，从而让其广告链接出现在普通搜索结果列表的周围。这种造成网络用户注意力转移的行为，是否能采用“最初兴趣混淆”理论认定它造成了商标法意义上的混淆或误认？对此问题，有以下三种观点：
（1）支持“最初兴趣混淆”理论的观点。江苏省无锡市高级人民法院在2011年审理梅思泰克公司诉安固斯公司侵权商标权纠纷案时指出，广告客户的行为主观上具有利用原告商标、商誉的故意，客观上增加了原告商标品牌潜在客户访问其网站和产品的机会，导致原告客户的流失，损害了原告的商业利益。理由在于：首先，原告与广告客户提供的部分产品和服务相同或者相似；其次，原告注册商标通过原告的使用和宣传，相关消费者已将该商标与原告的产品和服务产生了一定的联系，具有一定的识别、联系功能；最后，鉴于原告商标并非缺乏显著特征的通用标志和描述性标志，故而当互联网搜索用户在搜索原告商标时，其意图很明显就是要查找原告商标所代表的商品或服务。然而，由于广告客户通过竞价排名已将原告商标设定为其关键词，搜索结果排在第一位的是广告客户的网站及其产品，客观上会使搜索用户认为广告客户与原告商标存在某种联系，因而产生误解，引起混淆，从而进入广告客户的网站。虽然被告的网站中并没有显示原告商标，其网站中宣传的产品亦是广告客户的产品，而不是原告的产品，但是广告客户在明知原告为同行业企业，且相关商标是原告注册商标的情况下，仍选定该商标为关键词购买“谷歌”竞价排名服务，从而吸引意在寻找原告商标品牌产品的用户访问广告客户的网站及其产品。[35]
支持“最初兴趣混淆”理论的学者给出的理由主要有：①关键词广告买卖行为有意地妨碍了网络用户与商标权人之间进行联系，不仅会误导公众，而且利用了他人的商标和商誉“搭便车”牟利。[36]②这种行为会向消费者提供过多过滥的无用信息，掩埋了真正有价值的信息，直接增加了消费者的搜索成本。此外，这种行为打击了企业维持网上优质服务的积极性，减少了消费者可资利用的有效信息总量，间接地损害了消费者的利益。③行为人实施这种行为而引导网络用户进入其网站，虽然用户很快就认识到该网站并非其最初所要寻找的网站，而且只要轻点鼠标就可返回到他想访问的网页，但是，这无法改变行为人通过引诱用户进入其网站（以提高网站点击率，增强广告效果，从而吸引更多的消费者购买广告商品）而获得不正当利益的动机，无法抹杀其利用商标权人商誉以吸引顾客的事实。[37]④商标保护的法律政策重心从消费者向商标权人有所偏转，是商标功能从最原始的区分来源作用逐渐扩张至承载商誉的体现，这与现行商标法的立法宗旨相吻合。因此，商标的侵权行为自然应以是否导致混淆、误认和是否侵犯商标上所承载的商誉为标准。⑤将售前混淆类型化为商标侵权行为，不仅有利于商标权的行使，还降低了诉讼中的举证成本。[38]⑥通过搜索此商标而显示彼网页的行为，已经产生了误导和客户分流，尤其是在相似商标之间，更难免发生混淆。并且，驰名商标频繁地被其他网站用做关键词也可能会导致驰名商标被淡化，这对商标权人的经营来讲，是一个巨大的灾难。[39]⑦即便初始混淆行为没有造成消费者的最终混淆，但基于消费者已发生的初始混淆与其后对被告网站或产品的识别，不仅商标权人商标的识别功能在此过程中会被削弱，商标权人的商誉也会受到一定程度的影响。特别是在原告商标的市场认知度高于被告的情形，在消费者对被告商品并不了解或认识不充分的情况下，消费者基于被告网站的宣传而选择了市场认知度低、质量低劣的商品，不仅影响了原告的商誉，而且损害了消费者的利益。相对于初始混淆行为给消费者带来货比三家的选择权，其对商标权人及消费者长远利益的损害更为显著。[40]
（2）反对“最初兴趣混淆”理论的观点。北京市高级人民法院在2013年审理费希尔厂诉百度公司案时认为，在同时提供搜索服务和关键词广告服务的搜索引擎网站，广告链接通常会出现在自然搜索结果列表的上方或者旁边。根据网络用户对搜索服务的认知水平，能够认识到广告客户的广告链接条目仅仅出现在推广链接部分，尚未直接与搜索关键词之间建立指示商品来源的关系，广告链接条目是否会造成相关公众的混淆误认取决于其广告宣传的具体方式。本案中，根据以原告商标为搜索词后搜索结果页面的显示，广告客户设置的推广链接位于页面右侧，未处于页面中的自然搜索结果当中，且页面右侧上方标明了“推广链接”；该推广链接的描述部分使用了广告客户的企业名称字样，并未出现与原告商标相关的文字，网址注明了带有广告客户企业名称拼音的域名网址；点击该链接进入广告客户的网站，亦未显示有与原告商标或原告有关联的内容。因此，广告客户设置该推广链接的行为不会导致相关公众对商品来源的混淆误认。[41]
北京市第一中级人民法院在2013年审理四通公司与百度公司不正当竞争纠纷案时指出，广告客户将原告字号设置为百度推广的关键词，网络用户在百度搜索栏输入关键词时，搜索结果页面的左上方会显示指向广告客户网站的广告链接，而广告链接的标题和网页描述中均未使用原告字号。鉴于相关公众仅可能看到网页上显示的搜索结果，而对后台运行情况并无认知，故相关公众在看到网页上的搜索结果时并不会认为相关搜索结果与原告有关，亦即不具有混淆误认的可能性。[42]
反对“最初兴趣混淆”理论的学者给出的理由主要有：①在商标法中，“分散或者转移注意力”并不等于“造成网上购物者的混淆”。网络用户在输入商标关键词时不一定是在查询他们所检索品牌的相关信息，当网络用户在搜索引擎输入某个商标关键词，搜索结果页面出现由该关键词触发的竞争对手广告时，可能会分散或者转移用户的注意力，用户可能会点击由商标关键词所触发的非误导性广告链接，但并未对其最终从该广告链接网站上所购买商品的来源或者从属关系产生混淆。②商标权人可能会主张竞争对手的行为不正当地搭了其商标的便车。但是，商标侵权责任的认定从不取决于“搭便车”行为本身，商标侵权的判定标准始终为是否存在混淆可能性。有时候，“搭便车”行为不过是一种正当竞争行为。[43]③在搜索结果页的广告链接条目中并未使用他人商标的情形，并不存在混淆的事实，因为广告中并未出现他人商标，混淆不会发生。即便在搜索结果页的广告条目中使用了他人商标的情形，如果广告客户网站上明确区分自己推广的产品和商标权人的产品，未以导致混淆的方式使用他人商标，那么，网络用户有充足的理由因不符合自己的需求而关闭该网页。在网络世界中，信息的流动是便捷的，“最初兴趣混淆”并不会使用户产生“既然来了，就买点东西”的心理，理性的人都会主动关闭不需要的网页而选择其它自己需要的网页。[44]④随着网络用户对赞助商链接的日益熟悉，他们知道如何将搜索引擎提供的结果进行准确的评估和归类。搜索引擎服务商销售关键字广告并不会引起理性消费者的混淆，反而增加了消费者自由选择的空间。[45]⑤初始兴趣混淆是以信息接触的误导为特点，与商标权人商誉所涉及的范围没有直接的关系，这种信息接触的误导只会对商标权人竞争机会产生影响而无害于商标权人的商誉。而竞争机会并不是商标法所保护的对象，如果因为丧失竞争机会也构成商标侵权，实际是扩大了商誉的效力范围。从利益平衡的角度看，过度保护不仅强化了商标权人干涉公众合法使用商标取得其他利益的机会，而且增加了商标权人获取商誉以外的商业利益的可能。⑥竞价排名这种互联网新型营销方式实际上为竞争者提供了一个更有效的竞争工具，为消费者提供了更多的消费信息以供选择，如果因此工具的提供被认为造成初始兴趣混淆而构成商标侵权，不仅无利于互联网电子商务的发展壮大，也会加速造成商标法利益平衡的扭曲和瓦解。[46]
（3）部分支持、部分反对最初兴趣混淆理论的观点。陶乾认为，判断消费者是否因关键词广告而产生混淆时，对象应该是关键词广告本身，而不是对应的广告链接所指向的网站内容。这时，有两种情形：其一，如果网络用户看到广告链接，认为所链接的网页与商标权人存在关联，那么，相关商标所承载的商誉的初始利益则被利用了，即关键词引起“初始利益混淆”。虽然网络用户在点击广告链接进入网站后因为发现网站内容与商标没有关联而未产生实际混淆，但是，无论用户是选择关闭网页还是继续购买商品，他们都点击链接进入该网站，这造成了“初始利益混淆”，代表了广告客户成功地利用他人商标所承载商誉“搭便车”，影响了他人商标识别来源的功能。其二，如果网络用户看到广告链接，意识到广告中的商品不是其输入的关键词所对应的商品，但是他对该商品也产生了兴趣，从而点击链接进入网站，广告客户得到了潜在的交易机会。这时，网络用户登录广告客户的网站并选择购买商品之前，并未产生混淆。[47]
3.广告客户将他人商标设置为关键词的行为是否构成侵权。
（1）主张不构成商标侵权、但构成不正当竞争的观点。广东省东莞市第一人民法院在2013年审理清大润彩公司诉欧帕公司不正当纠纷案时认为，广告客户与原告存在市场竞争关系，且广告客户的成立时间晚于原告的成立时间，也晚于原告注册商标专用权的时间，且原告商标并非通用名词，可见，广告客户应当知道诉争关键词系原告注册商标的主要识别文字。而在互联网搜索中，注册商标中的主要识别文字正是相关公众要寻找特定商品时所使用的关键词。现广告客户网站内容与诉争关键词无关，却将原告注册商标中的主要识别文字作为百度推广的关键词，将广告客户经营的网站与原告商标品牌相关联，很可能会造成通过互联网搜索诉争关键词以准备购买原告所生产产品的潜在客户流向广告客户，减少了原告的交易机会，损害了原告的合法权益，亦违反了市场经营者应遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，属于不正当竞争行为。[48]
上海市杨浦区人民法院在2014年审理等势线公司与星谷公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案时认为，不管广告客户是否知道原告注册了诉争商标，其将与原告注册商标相同的文字、字母设置为百度搜索关键词，使广告客户网站链接在百度搜索结果中位于原告网站链接之前，主观上具有借用原告的声誉提高其网站点击率的故意，客观上也确实会使原本想访问原告网站的潜在客户访问广告客户的网站，从而增加用户选择广告客户的可能性，减少原告的交易机会。这种行为损害了原告的经济利益，构成不正当竞争。理由在于：①广告客户与原告属于同业竞争对手。②在主观故意方面，广告客户在购买竞价排名服务时的出价是其推广链接在搜索排名中排序的决定因素之一，故而其对于网络用户输入商标关键词后其推广链接排名靠前的结果是可以预见并且是希望的。③被告的诉争行为改变了百度搜索的结果。正是由于广告客户在后台将原告商标相关文字设置为百度搜索的关键词，干预了网络用户在搜索上述关键词后所应当出现的自然排序，从而导致了在搜索结果中广告客户网站链接出现在原告网站链接前面的结果。④广告客户提出其系对注册商标要素正当使用的抗辩不能成立。[49]
持这种观点的学者给出的理由主要有：这种行为虽然属于商业活动中使用商标标识，但并未直接标识其本人的商品和服务，其目的不是指示商品和服务的来源，不会使消费者产生混淆误认的结果，因此不属于商标法意义上的商标使用行为。但这种营销方式本质上是搭便车的行为，虽然不构成商标侵权，但涉嫌营销手段不正当，其行为属于不正当竞争。[50]
（2）主张不构成商标侵权、不构成不正当竞争的观点。北京市高级人民法院在2013年审理希尔厂诉百度公司案时判定，广告客户将他人商标设置为关键词的行为不属于商标性使用，也没有损害原告商标的识别功能和广告宣传功能，不构成商标侵权。这种行为也不构成不正当竞争。理由主要有：①广告客户并没有通过不正当的手段获取原告可以合理预期获得的商业机会。当网络用户用某一商标作为搜索词进行搜索时，其目的既有可能是寻找与该商标相关的信息，也有可能是寻找该商标所有人竞争对手的信息。因搜索引擎服务商同时提供自然搜索和关键词广告服务，以该商标设置推广链接关键词的行为并不影响商标权人的网页或广告同时出现在自然搜索结果（且通常位于第一位）。只要设置的推广链接对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品时，相关公众仍会从综合衡量各方提供商品的价格、质量、功能等因素的基础上选择进行交易的对象，这也符合市场交易的常态。②广告客户设置的推广链接的描述及其公司网站的内容足以表明其提供的商品的来源，其行为并未导致原告的网络链接不能出现在搜索结果中或导致其排序处于不易被网络用户识别的位置，并未故意造成与原告的商品的混淆误认或使人认为二者有特定的联系。广告客户的行为未导致网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现原告的网站链接或者因对广告客户产品的混淆误认而错误地购买广告客户的产品。③虽然广告客户以与他人商标相关的文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及产品广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。广告客户所设推广链接及其网站并未借用原告的名义，也未导致相关公众对商品来源的混淆误认，其行为亦不属于利用了原告的商誉。[51]
陶乾认为，对于代表了新时代竞争方式革新的关键词广告买卖行为，应当综合考虑消费者、市场经营者和商标权人等各方主体的利益，考虑该新兴模式对公平竞争所带来的是损害还是创新和促进，不应简单地以违反诚实信用和商业道德为由将其扼杀。从利益平衡的角度看，在少数消费者发生混淆或者被误导而产生的成本与多数消费者获取更多信息和选择的效益之间，在商标权人的客户可能被分流的成本与促进竞争的效益之间，关键词隐性使用行为所能带来的效益明显大于成本。从经济学的角度看，一方面，这种行为在没有损害商标权人利益的情况下，会推动竞争者对产品作出改进和创新以增加产品辨识度和竞争力，为消费者提供更多的信息以降低查询成本、作出理性购买决策；另一方面，法律和司法裁判本身会反作用于消费者的认知，在允许广告客户选定他人商标作为关键词的制度环境下，网络用户在用商标关键词进行搜索时会逐渐习惯去识别广告链接与自然搜索结果，他们不会期望自己搜到的结果全部是与商标权人有关联的结果，否则，网络用户更容易会产生相反的习惯和期望。[52]
4.搜索引擎服务商出售关键词广告的行为是否构成商标侵权。
对于将他人商标作为搜索关键词使用是否构成商标使用、关键词广告买卖行为是否会造成消费者混淆、广告客户将他人商标设置为关键词的行为是否构成侵权这三个问题的判断，决定了对于搜索引擎服务商出售关键词广告提供竞价排名服务的行为是否构成商标侵权这一问题的认定。对此问题，有以下两种对立的观点：(www.xing528.com)
（1）主张构成侵权的观点。对于主张搜索引擎服务商出售关键词广告的行为构成侵权的学者而言，由于他们对广告客户将他人商标作为搜索关键词使用是否构成商标使用、关键词广告买卖行为是否会造成消费者混淆以及造成何种混淆、广告客户将他人商标设置为关键词的行为是否构成侵权以及构成何种侵权这三个问题的看法不同，他们的观点具体可细分为以下三种：
第一，构成对广告客户售前混淆和售中混淆行为的帮助型共同商标侵权论。王宇飞、雷艳珍和曹新明认为，根据《侵权责任法》第9条和第36条，搜索引擎服务商明知或者应知广告客户将其提供的竞价排名服务用于商标侵权，而持续向其提供这种服务的，构成帮助型共同侵权。其中，搜索引擎服务商作为竞价排名广告合作方，负有判断搜索结果页面的广告链接所指向的广告客户网站的关键词使用行为是否具有合法性的主动形式审查义务。[53]
黄武双认为，搜索引擎服务商出售知名商标关键词的行为构成帮助侵权，理由在于：其一，它提供的竞价排名服务是对搜索引擎技术的非中立性使用，它在提供服务时没有履行避免其明知或可预见的搜索引擎技术某些侵权用途的注意义务，还主动地为广告客户提供了搭品牌便车的帮助。其二，它对知名度较高的商标等明知或应知涉嫌侵权信息进行审查和监控，在技术层面完全具有可行性。它所提供的竞价排名服务是有偿收费服务，故而理应承担更高的注意义务，负有审查商标关键词是否为知名商标、审查商标关键词链接的目标网页内容是否合法的义务。其三，由于作为关键词的商标具有一定知名度，它明知或者应知其提供的竞价排名服务将会造成商标权人的商誉损失，可能使网络用户误将被链接的网站认为与商标权人存在某种关联，而仍为非商标权人进行竞价排名，则可以认定其存在“帮助”网络用户侵权的主观意图。从技术角度来看，它不利用搜索引擎工具开展竞价排名业务的话，网络用户难以从海量网页中找到造成消费者混淆的广告链接。[54]
第二，构成对广告客户部分售前混淆行为的帮助型共同商标侵权论。欧洲法院认为，当普通网络用户看到了使用他人商标的广告条目，认为所链接的网页与商标权人相关联，则构成混淆。搜索引擎服务商在提供竞价排名服务时处于中立的地位：竞价排名服务具有技术性、自动性和被动性；它对存储的侵权信息既不知情，也不能控制。因此，它对存储的关键词没有一般监控的义务，依据“避风港”规则免责。当它知道信息的违法性之后，立即采取措施来阻止信息的传播则无责任。不同于欧洲法院，我国法院在谷翔案和百度案中，将竞价排名服务所具有的广告性质、有偿性以及驰名商标的知名度作为搜索引擎服务商监控义务的依据。[55]
齐爱民、廖晖、熊远艳认为，鉴于广告词出卖是搜索引擎公司的经营行为，因此应该明确课以搜索引擎公司对于关键词广告进行合法性审查的法律责任。其责任范围包括：①关键词是否为注册商标，权利人注册的类别以及是否是驰名商标等商标信息；②关键词与该网站的关联程度信息。如果搜索引擎未履行上述审查义务，应和购买人共同承担由关键词广告引发的商标权侵权责任。[56]
第三，构成对广告客户售前混淆行为的帮助型共同不正当竞争侵权论。北京市第一中级人民法院在2013年审理睿达华通公司与东方京宁公司不正当竞争案时，维持了一审法院作出的以下判决，即广告客户将他人商标设置为搜索关键词的行为构成《反不正当竞争法》第2条一般条款所禁止的不正当竞争。法院认为，以原告商标为关键词在百度搜索引擎中搜索获得的第一项搜索结果为广告客户的网站链接，搜索结果标题含有的“现浇空心楼盖填充体”字样为原告与广告客户都经营的产品，亦属原告注册商标核定使用的商品范围之内，因此广告客户将原告商标设置为其百度推广关键词的行为，将使欲通过百度搜索引擎搜寻原告网站购买其相应产品的相关公众误入广告客户网站。在原告未能举证证明其有合理的理由使用诉争商标关键词的情况下，广告客户的上述行为使原告就其对诉争商标享有的注册商标专用权应获得的相关利益受损，争夺了本该属于原告的商业机会，淡化了原告与其注册商标的联系，给原告造成消极影响，广告客户的主观过错明显，违反了诚实信用原则。[57]
林承铎、杨彧苹认为，搜索引擎服务商拥有以较低成本检验关键词推广的广告客户网站和关键词是否相符、是否存在虚假点击和不正当竞争的能力，也负有抑制网络有害信息泛滥的社会责任。因此，如果广告客户的广告链接及网页内容构成侵权，或者权利人已经向搜索引擎服务商发出侵权通知，那么，可以推定服务商在提供竞价排名服务时应当知道广告客户使用商标作为关键词的行为构成不正当竞争，这时，它未采取必要措施的，构成帮助型共同不正当竞争侵权。[58]
（2）主张不构成侵权的观点。北京市高级人民法院在2013年审理希尔厂诉百度公司案时判定，搜索引擎服务商的行为不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。理由主要有：①百度公司提供百度推广服务以及向推广用户提供关键词推荐工具的行为系向用户提供一种网络技术服务，本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用，也不存在违反诚实信用原则和公认商业道德的问题，这种行为本身未侵犯原告的商标权，也未构成不正当竞争行为。②提供关键词广告服务的网络服务提供者通过网络参与、教唆、帮助他人实施侵权行为并有过错的，应承担共同侵权的责任，但其构成侵权应当以他人实施了直接侵权行为为前提条件，即他人利用关键词广告服务的行为侵犯了他人权利或构成不正当竞争。本案中，由于广告客户设置推广链接的行为未侵犯原告的商标权，也未构成不正当竞争行为，故百度公司在本案中提供的百度推广服务的行为亦不属于构成共同侵权的情形。[59]
基于商标侵权判定的逻辑步骤，凡是认为广告客户将他人商标作为搜索关键词使用不构成商标使用、关键词广告买卖行为不会造成消费者混淆的学者，自然会对广告客户将他人商标设置为关键词的行为是否构成侵权、搜索引擎服务商出售关键词广告的行为是否构成商标侵权这两个问题持否定态度。
（三）网络交易平台的间接侵权责任
以去中心化、开放性和共享性的Web2.0为主的互联网技术，极大地拓宽了人们从事市场经济活动的空间。随着网络交易平台、搜索引擎竞价排名服务、订阅推送服务以及社交媒体平台等网络服务的蓬勃发展，这些网络场域中涌现了大量的商标侵权行为，而这些商标侵权往往具有成本低廉、主体分散、角色多重、行为多样、关系复杂等特征。完善网络环境下的商标权保护，不仅应当禁止那些直接商标侵权的行为，而且应当对间接侵权行为予以规制。除了前文所述的搜索引擎服务商应承担的责任问题以外，人们关注的热点主要有：网络交易平台商的法律地位，网络交易平台商应负有的注意义务，网络交易平台商应承担的间接侵权责任，以及《电子商务法》中的“通知—删除”程序性规则。
1.网络交易平台商的法律地位。对于网络交易平台商在网络交易中扮演何种角色，具有什么法律地位这个问题，存在不同看法。虽然有观点认为网络交易平台是网络交易的卖方或卖方合营者、网络交易的中介方、交易场所的提供方或“柜台出租方”，但是，我国法院和学界一般认为，网络交易平台商是网络服务的提供者，而非网络交易的中介方。[60]
持网络服务提供方论的学者给出的理由主要有：①网络交易平台商只提供在线交易平台作为交易市场，不会代客户从事交易活动，而是由客户自己达成交易。网络交易平台在网络空间通过计算机系统自动撮合、买卖双方最后确认来达成交易，网络交易平台商与用户在注册、认证、建立专卖店、发布供求信息和传递交易信息等方面存在长期合同关系，它所提供的服务远大于居间和经纪服务；[61]②它不是网络交易的卖方、柜台出租方或者网络交易的中介方，它为当事人提供缔结网络交易合同所必需的信息发布、信息传递、合同订立和存管等服务，它不参与具体的交易，而只为当事人提供一个商品信息的发布平台，是被动的网络服务提供商而非内容提供商；[62]③它不直接参与交易，网络交易的任何后果均由交易方自行承担。[63]
2.网络交易平台商应负有的注意义务。《民法典》第1195条第1款及《电子商务法》第42条、《民法典》第1195条第2款及《电子商务法》第45条分别适用于网络交易平台商一开始“不知道”直接侵权行为、一开始“知道”直接侵权行为的情形。在网络交易平台商一开始“不知道”直接侵权行为时，其在接到商标权人的通知时即可认定其知道或者应当知道直接侵权行为，此后负有采取必要措施避免损害扩大的注意义务；在网络交易平台商一开始“知道”直接侵权行为时，其从一开始即负有采取必要措施避免损害发生的注意义务。其中，对于网络交易平台商注意义务的认定有以下三个问题：
（1）网络交易平台商的主观认知。在2019年1月《电子商务法》施行之前，学者认为《侵权责任法》第36条第2款中的“知道”不仅包括有关证据能够确定无疑地证明网络交易平台实际知道直接侵权行为的“明知”，还包括有关证据能够证明网络交易平台具有知晓直接侵权行为高度盖然性意义上的“应知”或“有理由知道”或“推定知道”[64]；《电子商务法》第45条明确规定，网络交易平台商的主观认知为“知道或者应当知道”。
在认定网络交易平台商是否“知道”方面，应以具有一般知识、经验的普通人是否尽了合理的注意义务而发现相关侵权事实这种“具体知道”作为判断标准，而不宜采用“概括性的知道”或者“大概知道”等抽象、模糊的标准，以免对网络交易平台苛加过于严格的责任，造成法律的不确定和不可预见，影响电子商务的发展。[65]对于网络平台商是否“具体知道”，可以结合权利人是否发出侵权警告、侵权事实的明显程度等因素综合判断。[66]客观上，要求侵权行为本身的违法性明显，如果商品名称中出现了“高仿”“A货”，或产品说明中含有模仿品牌产品的说明信息，可以认为符合显而易见的标准。但如果只是一般性的违法或需要经过调查取证才能判断构成侵权的，不宜认定违法性明显；主观上，要求网络交易平台商尽了一般的注意义务就能意识到侵权事实的存在，如该信息长期处于网站首页显著位置、网络交易平台主动推介位置等平台服务提供商可以明确感知的位置。[67]对于网络交易平台商是否尽了注意义务，应以其是否采取了一定的预防侵权措施、是否在发现侵权行为后及时删除假冒商品信息作为考量因素。[68]在网络交易平台商具体知道网络用户利用其服务实施侵权的情况下，其应当采取必要措施避免侵权行为继续发生。
（2）网络交易平台商的注意义务内容。对网络交易平台商法律地位的认定，有助于我们确定其处于何种法律关系之中，进而能够明确相应法律关系对其施加的注意义务内容。
如果将网络交易平台商视为交易场所提供方或者“柜台出租方”，而参照实体交易中商铺或柜台出租者的标准认定侵权责任，那么，网络交易平台商应当承担监督、管理直接侵权人的义务。北京市第二中级人民法院在2006年审理路易威登马利蒂公司与北京朝外们购物商场有限公司不正当竞争纠纷案时判定，购物商场作为交易场所提供者，不仅有权利而且有义务对该市场进行管理及对商户出售商品的种类、质量等进行监督，特别是应制止、杜绝制假售假现象。[69]
杭州市中级人民法院在2005年审理无锡昆达制球公司诉张醒狮、阿里巴巴公司商标侵权纠纷案时认为，阿里巴巴公司作为网络服务提供者，并不具有审查所有所传播信息的能力和义务。上海市第一中级人民法院在2006年审理AKTIESELSKABET公司与易趣网络信息服务公司等商标侵权纠纷案时认为，网络交易平台商在网络交易中并非交易的一方当事人，故其对交易本身并不负责。由于网上用户及每日登录的商品数量非常多，因此，要求网络平台商对登录其平台网络的每件商品是否涉嫌侵权均进行事前审查或者监督并不现实，且即使它尽到了事前审查义务或者监督义务，其也不能完全保证网下交易商品的安全性与合法性，故被告没有控制自己在交易平台以外实现交易商品的义务与能力。[70]
王洪海认为，网络交易平台提供商并非交易主体，也不代表任何一方进行交易，故而不对交易本身负责。但是，在因特网上发生交易纠纷的情况下，它应该要承担一种附随义务，即其有义务向交易一方披露另一方，或者向权利人披露涉嫌侵权的交易方。此外，它有必要对网上交易承担一种谨慎义务：如果权利人发现购物网站上销售的商品涉嫌侵犯了自己的知识产权，该权利人就可以向该网络服务平台提供商举报，网络服务平台提供商在接到上述举报后，第一步就要立即中止该涉嫌侵权销售商在网上的交易行为，第二步就要要求该网上销售商提供其销售的商品不涉嫌侵权的证据，如果该网上客户在一定期限内不能提供有效证据，平台提供商就可以根据用户协议取消其交易资格。[71]
（3）网络交易平台商的注意义务程度。司晓认为，在知识产权侵权构成要件中，网络服务提供者注意义务的高低，应当结合服务类型、行为类型和权利客体类型综合判断。其一，分析网络服务提供者提供的服务类型，认定其对侵权内容的识别和控制能力，在接入服务、自动传输服务、缓存服务—信息定位服务—信息存储空间服务—开放平台服务中，识别和控制能力逐渐增强，注意义务随之增高。其二，分析网络服务提供者从事了何种行为，是否从侵权行为中直接获得经济利益，对相关侵权内容的“人为干预”因素又有多少，是否具体表现为设置榜单，对相关信息是否进行了选择、编辑、修改、推荐等。其三，网络服务提供者间接侵犯的权利客体类型以及客体具有什么样的特点。此外，还应综合考虑网络服务者获得的收益、权利人所受的整体损害、网络服务提供者的预防成本与行为效率、网络服务提供者追究直接侵权责任的可行性等因素来确定网络服务提供者的注意义务。[72]
在认定网络交易平台商是否“采取必要措施”方面，应当根据网络服务的类型、技术可行性、采取措施的成本、难易程度和侵权情节等因素，酌情采取公开警告、减低商户信用评级、删除侵权通知列明的特定链接、删除所有侵权信息、关闭商户账户等措施中的一种或者数种措施。相关措施的“必要”与否，在于它是否能够在不损害他人经营自由和民事权利的同时，避免侵权行为继续发生。[73]例如，在删除侵权通知列明的特定链接、删除所有侵权信息、屏蔽投诉商品的名称这几种限制商户发布商品信息的措施中，屏蔽投诉商品名称的方法显然不可取，因为这会导致商标权的滥用，限制他人的营业自由。而在同一商家重复侵权的情形，删除侵权通知列明的特定链接、删除所有侵权信息这两种措施难以有效地避免侵权行为的继续发生。此外，删除所有侵权信息会使得网络交易平台商面对海量的动态信息，无法仅根据信息本身做出准确判断，不具有技术可行性。[74]
冯术杰认为，可以从保护权利人、利益平衡这两个角度解读《侵权责任法》第36条规定的“必要措施”。其一，从保护权利人的角度来看。一方面，有关措施应当能够有效预防或者制止侵权行为，网络交易平台要穷尽对可能采取的措施的选择，并将其采用到有效预防或制止侵权行为的程度。正如有学者所言，不能以删除侵权信息作为其采取必要措施的最终要求。[75]另一方面，必要措施并不是“充分措施”，网络交易平台商仅承担预防或制止侵权的行为义务而非结果义务，不能以其采取的措施未能预防或制止所有侵权行为而认为其违反“必要性”特征。其二，从利益平衡的角度来看，所采取的措施不应给平台内经营者带来不必要的损害。例如，因销售假冒商标的产品被关闭账户的经营者在同一网络交易平台再次申请开户时，网络交易平台如果拒绝开户，则该措施有超出必要性而损害开户申请人权益之嫌。对于有售假记录的申请人，再次销售商品时，要求其提供权利人的授权证明，就可以被认为是采取了必要措施。[76]
3.网络交易平台商应承担的间接侵权责任。
（1）网络交易平台商的间接侵权责任类型。网络交易平台商的法律地位和注意义务的确定，决定了其应承担替代侵权责任、帮助侵权责任和引诱侵权责任这三种间接侵权责任中的哪一种责任。一方面，持网络交易平台商是网络交易中介方观点者，会主张平台商对直接侵权行为承担替代责任。另一方面，持网络交易平台商是交易场所提供方观点者，以及持网络交易平台商是网络服务提供方观点者，都认为平台商应承担帮助侵权责任。但是，二者对网络交易平台商负有何种注意义务的问题存在不同看法：前者认为平台商负有监督、管理直接侵权人的作为义务；后者认为平台商不负有这种实现监控的作为义务，仅负有在知道第三人之侵权行为时不得协助、促成后者从事这种侵权行为的不作为义务。相应地，二者在网络交易平台商的过错认定标准方面也持有不同意见：前者认为通过第三人多次从事侵权行为这一事实本身，即可推定平台商没有尽到监控义务，进而认定平台商存在过错；[77]后者认为只有在平台商知道第三人之侵权行为并且协助、促成第三人从事侵权行为的情况下，才能认定平台商存在过错。我国2009年颁布的《侵权责任法》第36第2款和第3款分别规定了网络服务提供者承担侵权责任的提示规则即“通知与删除规则”和“知道规则”，采纳了后一种观点。
（2）我国网络交易平台商应承担的间接侵权责任。我国现行法律和学界通说认为，网络交易平台商因他人实施商标直接侵权行为而承担的间接责任为帮助侵权责任。根据《侵权责任法》（已失效）第9条关于帮助侵权的规定，当有人知道他人准备或者正在实施直接侵权行为时，其负有采取不对直接侵权行为提供实质性帮助的措施以避免权利人遭受损害的注意义务，如果其违反了该注意义务且因此造成了权利人的损害，其应当就该损害与直接侵权人承担连带责任。在商标法领域，根据《商标法》第57条第6项和《商标法实施条例》第75条、《侵权责任法》（已失效）第9条的规定，当有人知道他人准备或者正在实施商标直接侵权行为时，其负有采取不对他人直接商标侵权行为提供实质性帮助（例如，仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络交易平台等便利条件）的措施以避免商标权人遭受损害的注意义务，如果其违反了该注意义务且因此造成了商标权人的损害，其应当就该损害与商标直接侵权人承担连带责任。在网络环境中，根据《侵权责任法》（已失效）第36条第2款和第3款、《电子商务法》第42条和第45条的规定，当网络交易平台商一开始不知道直接商标侵权行为而在接到他人通知后知道商标直接侵权行为时，或者网络交易平台商一开始即知道商标直接侵权行为时，其负有采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施以避免商标权人遭受损害的注意义务，如果其违反了该注意义务且因此造成了商标权人的损害，其应当就该损害与商标直接侵权人承担连带责任。
4.《电子商务法》中的“通知—删除”程序性规则。《侵权责任法》（已失效）第36条第2款的不足在于，该条款仅规定了“通知—删除”实体性规则，而没有操作层面的程序性规则。一方面，在适用条件层面，不同于《信息网络传播权保护条例》第14条的权利人“认为”其版权受到侵权时有权通知网络服务提供者并要求后者采取必要措施的规定，《侵权责任法》（已失效）第36条第2款要求网络用户实施了侵权行为，这表明侵权行为的存在或成立必须是客观的，如果不存在网络用户的侵权行为，被侵权人不享有必要措施请求权。另一方面，在请求权层面，《侵权责任法》（已失效）第36条第2款没有规定《信息网络传播权保护条例》第14条至第17条、第24条那样的“通知与反通知”程序性请求权和被控侵权人的实体性救济权利（侵权不成立则权利人赔偿损失），而是设置了实体法上的必要措施请求权，由于网络服务的中立性，不应由网络服务提供者判断侵权是否成立，故而这种请求权在没有生效判决或行政决定为依据的情况下无法有效发挥作用。[78]
《电子商务法》第42条至第45条在《侵权责任法》（已失效）第36条第2款的基础上，构建了知识产权权利人、电商平台、平台内经营者之间关于知识产权侵权投诉的互动机制，即“通知—删除—反通知—选择期间”机制/规则。[79]较之于《侵权责任法》第36条第2款的“通知—删除”规则，《电子商务法》的规定不仅更为详细、具有可操作性，而且顾及了电子商务行业的各方利益及其相互关系。《电子商务法》规定的新进展有：①配置与通知权相对应的反通知权，保障争议双方当事人在表达自由方面的利益均衡；②规定错误行使通知权的后果责任规则，防止通知权的滥用；③规定行使通知权与反通知权的程序，包括有关证据的要求。将通知权建立在可能侵权并有初步证据而非实际上确实构成侵权的基础上，更具有科学性。[80]
2020年5月发布、2021年1月施行的《民法典》第1194条至第1197条，将《电子商务法》第42条至第45条的网络知识产权侵权“通知—删除”程序性规则扩张为网络民事权益侵权“通知—删除”程序性规则，对网络环境下的知识产权以及知识产权以外的民事权益提供充分的保护。
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