在网络环境下的新型商标纠纷优化方案

由于当事人的活动场域在网络空间，网络环境中商标权纠纷的新型案件出现了一些现实物理空间不具备的元素。虽然少有纠纷能让法院创设一个新的“案由”，让立法者制定一项新的条款，但是，网络空间和现实物理空间在活动场域、行为方式等方面的差异，造就了一些网络环境中的新型商标权纠纷。

（一）商标确权纠纷

在商标确权案件中，由于涉及商标的申请注册、无效程序和撤销程序，很少有所谓网络环境中的商标权纠纷出现。少量的新型纠纷包括：借助境外互联网的商标囤积纠纷、损害他人在先网络视频或游戏作品的商品化权益纠纷。

1.借助境外互联网的商标囤积案件。如果在后申请人是通过互联网（例如，国外新闻、社交网站、国外股票网站、国外各类排名网站等）了解到的国外知名商标（未达到驰名程度），而在中国众多商品或服务类别上申请大量的相同或类似商标，我国《商标法》怎么规制？

2.损害他人在先网络视频或游戏作品的商品化权（益）纠纷。在“007”商标纠纷案、“功夫熊猫”商标案之后，我国法院逐渐承认，知名电影人物角色名称应作为《商标法》第32条的“在先权利”予以保护（商品化权益）。那么，对网络视频、游戏作品名称以及角色的名称、形象及外形特征的抢注，是否会违反《商标法》第32条前半句，即“损害他人在先权利”？

（二）商标侵权纠纷

互联网技术的发展促进了以基础网络服务（接入、自动传输、缓存）、信息定位服务（链接、搜索、导航等）、信息储存服务（论坛、博客、微博、音乐视频分享网站、网络云盘等）和平台服务（内容平台、电子商务平台）为代表的互联网行业的发展。在这些行业从事商业活动的利益相关方之间，不仅产生了从现实物理空间延伸到网络空间的传统商标侵权纠纷，还出现了链接、元标签、搜索关键词等相关的新兴商标侵权纠纷。

1.传统商标侵权纠纷在网络上的延伸。

（1）电子公告板中的商标侵权。未经许可在电子公告板（BBS）上使用他人商标作为相似商品的商业标记，可能造成消费者混淆，构成商标侵权。^[5]

（2）电子邮件中的商标侵权。未经许可在电子邮件中使用他人商标作为相似商品的商业标记从事广告宣传活动，也可能造成消费者混淆，从而构成商标侵权。^[6]

（3）网络广告中的商标侵权。经营者在自家网站、网络电子出版物、网络服务上的门户网站上发布宣传商品或服务的广告，如果使用的是同他人商标近似的商标，也构成商标侵权。^[7]2000年6月，北京市海淀区人民法院在审理金洪恩电脑公司诉惠斯特中心不正当竞争纠纷案时判定，在网络广告宣传中擅自使用竞争对手的注册商标和商品名称来宣传自己的商品，会构成商标侵权。在该案中，被告在其公司网站主页宣传销售软件产品“股神经典”时，以同原告近似的注册商标和产品名称“股神2000”作为链接标识，且只有在被告网站主页点击“股神2000升级版”栏目，才能从被告网站下载“股神经典”升级版软件。^[8](www.xing528.com)

2.网络链接中的商标侵权纠纷。

（1）超文本链接中的商标侵权。在商品或服务网站中创建接向他人相似商品或服务网站的超链接（Hypertext Links），并且使用后者的商标作为该超链接的交互按钮或者超文本，如果有关场景让消费者认为其所访问网站的运营方同被链接网站的运营方之间存在关联，即构成商标侵权。

此外，如果两个经营者的域名相同或近似，网站主页亦相同或近似，则可能使访问者产生两个经营者之间具有某种密切的特殊的联系，从而导致误认或混淆，构成不正当竞争。^[9]

（2）深度链接中的商标侵权。在商品或服务网站中创建接向他人相似商品或服务网站分页而非主页的深度链接（Deep Linking），并且使用后者的商标作为该超链接的交互按钮或者超文本，如果前者虚假地表示他同目标网站之间存在某种关联，即构成商标侵权或不正当竞争。

（3）加框链接中的商标侵权。加框链接（Framing，亦称视框链接、加框布局）是指运用加框技术把一个网页分成不同的信息呈现区间即视框，并通过链接将另一网页的信息呈现在自己网页的某一视框中，而其他视框仍保持本网页的原有内容。网络用户进入设置视框链接的网页以视框链接到他人网站的内容时，屏幕上显示的网址不是被链接的网站地址，而是设置视框链接的网址。^[10]这样，用户很难分清哪些是设链网站自己的信息，哪些是从其他网站链接过来的信息。

在商标或服务网站中创建框架，使他人相似商品或服务网站显示在前一网站中。这时，如果被加框网站运营方的商标同框架中的低俗广告产生关联，则可能造成消费者混淆或者商标淡化，构成商标侵权；如果前一网站运营方将被加框网站运营方的商标或广告内容删除、更换或调整，而在框架中置入不同的广告，则会破坏后者商标的来源识别功能或者经营自由，构成商标侵权或者不正当竞争。

3.元标签中的商标侵权纠纷。元标签〔Meta tags，亦称隐藏代码（Hidden Code）、埋藏代码（Buried Code）或机器可读代码（Machine Readable Code）〕是网页中人类往往看不见的一列代码，它起着帮助搜索引擎识别网页内容的索引或参考来源的作用。在商标或服务网站中嵌入大量的带有他人商标文字的元标签，从而让检索该商标文字的搜索引擎将前一网站置于搜索结果相关选项列表的前列，这会将网络用户的注意力从商标权人的网站转移到前一网站。如果有人未经许可在元标签中使用商标权人的商标，从而造成了相关公众的注意力转移，商标权人往往会以商标侵权为由向那些在元标签中使用其商标的侵权者提起诉讼。这时，人们的关注焦点在于：这种行为是否满足商标侵权的构成要件，构成商标侵权行为？

4.关键词广告买卖中的商标侵权。搜索引擎服务商在搜索结果自然排名基础上推出的竞价排名机制，促成了关键词广告（Keyword Advertising）买卖行为的盛行。搜索引擎服务商在其网站设有专门的内置推广系统，广告客户通过注册取得一个账户，进入该系统之后，指定一个或几个广告关键词、设置广告标题、产品或服务的描述、网站链接地址等信息，这些信息被存入到搜索引擎的系统里。当网络用户输入的搜索词与广告客户指定的某个广告关键词匹配时，该广告客户的网站链接会在搜索结果中居于前列或者单独显示在页面右侧的推广栏目中，此结果也会被加注“推广”“推广链接”“广告”等字样。这曾经是一种非常流行的一种商品或服务网络推广模式，同时也是搜索引擎商的主要收益来源。^[11]基于竞价排名机制，搜索引擎服务商可以向广告客户出售关键词广告，即出售其搜索结果页面中的广告空间，而这些广告是由网络用户输入的检索词即“关键词”所触发。如果出售的关键词中包含商标，则商标权人的竞争对手可能会有兴趣购买该关键词，从而让其广告链接出现在普通搜索结果列表的周围。对广告客户在关键词中使用其商标转移网络用户兴趣这种行为不满的商标权人，会以商标侵权为由向广告客户、搜索引擎服务商提起诉讼。这时，人们关注的焦点在于：关键词广告买卖行为是否属于商标使用行为？这种行为是否造成了消费者对商品来源的混淆或者误认，从而构成商标侵权？

5.网络交易平台上的侵权纠纷。知产宝发布的《2016年中国法院商标案件诉讼数据分析报告》指出，“近几年，中国互联网行业迅速发展，特别是电子商务的发展，使得网络购物平台上的侵权案件越发常见。在样本数据中，2016年涉网商标侵权案件1087件，占案件总数的9.5%；其中，涉及网络购物平台侵权案件566件，占涉网案件总数的52.1%。”知产宝发布的《北京知识产权法院司法保护数据分析报告（2016）》指出，“商标涉外诉讼的实质是网络平台销售中的商品或服务涉及了商标侵权问题。”

以去中心化、开放性和共享性的Web2.0为主的互联网技术，极大地拓宽了人们从事市场经济活动的空间。随着网络交易平台、搜索引擎竞价排名服务、订阅推送服务以及社交媒体平台等网络服务的蓬勃发展，在这些网络场域涌现了大量的商标侵权行为，而这些商标侵权往往具有成本低廉、主体分散、角色多重、行为多样、关系复杂等特征。完善网络环境下的商标权保护，不仅应当禁止那些直接侵犯商标权的行为，而且应当对间接侵权行为予以规制。