短视频的版权问题与可作品性探讨

移动互联行业近年来发展迅速，关键词也在不断发生变化，短视频这两年火爆异常。涉及短视频的著作权案件在不断增多，短视频的可版权性及其权利归属问题既具理论探讨价值，也是司法认定上的难点问题。“短视频”并非著作权法中的概念，也不是一个常用词，是近年来随着网络自媒体的发展，产生的一种为了传播和交互方便的视频形式。有3种视频形式都可以归类为“短视频”，第一种是碎片化的视频，也就是将一个长视频拆分成时长很短的多段视频，每一段视频都是短视频；第二种是短视频平台中的短视频；第三种是视频剪辑和集锦，体现为将某一长视频的经典镜头剪辑或者将某个演员的镜头剪辑集合出新的视频，亦或将原视频的某个经典镜头进行改编、恶搞等重新制作出的视频形式。以上三种形式的短视频并不是孤立的，可能交叉存在。争议较大的“短视频”是视频长度较短，依托短视频平台实现快速拍摄和美化编辑，可在社交媒体平台即拍即传、实时分享的新型视频形式，也称为“小视频”。这种短视频具有拍摄主体、主题多元化和拍摄门槛低的特点，同时与传统的“未经许可，不得转载”的作品不同，作者对于短视频作品的传播渴望和需求极大。

目前短视频平台中的短视频体现出来较为明确的特点，具体包括：①场景式、纪实类的视频较多，这类视频大多采用生活场景，是对生活中某个场景的客观记录；②偶发性、瞬间记录的视频较多，此类视频以记录某个精彩瞬间为主题，不一定是为了拍摄视频而拍摄，基本没有拍摄的手法和角度的选取，而是真实客观地记录实际情况，例如目前流行的vlog，就是以此种形式存在；③视频融合多个素材，视频的特效和剪辑制作主要依靠短视频平台，多数会选择给拍摄的对象加入配乐、配音，并结合文字、场景、对话、动作等多种元素进行表达，并依靠平台制作好的按钮加入特效和剪辑。短视频的上述分类，导致每种视频形式不相同，因此，对于短视频能否构成作品不应一概而论，而应根据具体的视频形式和内容进行具体分析。根据发布和上传主体的不同，短视频分为UGC（用户制作）、PGC（专业机构制作）和PUGC（专业用户制作），对于PGC、PUGC的多数短视频来说，由于具有专业的制作能力，其制作出的短视频大多具有较高的专业水准，其构成类电作品的可能性较大，较难判断的是UGC的视频。而依据视频内容、独创性程度，可以将短视频区分为类电作品、录像制品和不受著作权法保护的视频。

关于短视频是否可以构成作品的判断。首先，一直以来著作权法贯彻“思想表达二分法”，对于抽象、难以固定的思想并不提供保护。司法实践中，常有以拍摄手法具有原创性，主张其视频构成类电作品的情况。在判断短视频能否构成作品时的逻辑应当是剥离出不受著作权法保护的客体，比如拍摄手法、主题等都属于思想的范畴，不受著作权法保护。其次，判断短视频能否构成著作权法的保护对象，著作权法的保护对象并不仅仅指“作品”，还有可能是邻接权保护的“录像制品”，即从独创性的有无出发将能够进入著作权法保护范围的筛选出来，对于机械录制的毫无创造性的场景（比如演员周边、给小动物喂食物的场景等）无法落入著作权法保护范围。最后，依据《著作权法》对作品的定义判断短视频能否构成“作品”。上述步骤中最难的是将“作品”与“录像制品”进行区分，这种判断又要回归到第三个步骤，即作品的判断上。因此，通常情况下，作品和制品的区分和作品的判断无法实际分开，一般是同时进行的步骤。

我国《著作权法实施条例》中规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品的属性包括独创性和可复制性，以有形形式复制的要件在短视频判断中似无需考虑，重点是对“独创性”的理解。独创性的判断是著作权法中的核心问题，似乎每出现一种“新鲜事物”就会重新审视这一判断标准。但应当强调的是，任何披着“新鲜”外皮的内容都不应脱离其核心，判断的标准亦不因任何情况的变化而有所改变。我国对于独创性的判断采取了大陆法系国家的判断标准，即独创性分为两步进行判定——独立创作和最低限度的创造性。北京市高级人民法院的《侵害著作权案件审理指南》（以下简称《著作权审理指南》）中规定：“认定独创性，应当考虑是否由作者独立创作完成；对表达的安排是否体现了作者的选择、判断”。按照这一规定，必须要进行上述两方面的判断才能全面涵盖“独创性”的内涵。

独立创作完成是指由作者完成，而非一定是“原创”。独立创作中难以判断的是，在他人已有作品的基础上进行的再创作是否属于“独立创作”的范围，比如短视频中对于点击量高的视频的模仿，增加或者减少部分内容。在短视频平台中，这种“模仿”较为多见，某一种类型的视频出现后，立即可能会有其他视频制作者跟风，其中不乏对已有作品的再创作。这种再创作只要是独立完成的，具有显而易见的差异，即可认为是新的作品。最低限度的创造性是判断短视频能否纳入“作品”范围的关键。而短视频作为一种动态的视频形式与《著作权法》中的“电影或者以类似摄制电影的方法制作的作品”（以下简称类电作品）最为接近，对于短视频可作品性的判断实质上是在判断短视频能否成为类电作品。作品内容并不是电影作品独创性的体现，即独创性判断对象不是作品内容本身，而是作者对于如何体现作者个性和思想的拣选和安排。回归短视频中，应当严格区分摄制者、表演者和制作者，这三者在具体视频中所扮演的角色不同，当然不排除这三者合一的情况。也就是说单纯的表演者在短视频中无法构成短视频的作者，其表演的内容是否具有独创性与视频是否构成作品完全是两个问题，不应将表演所选择的场景、所表达的语句等与视频画面的拣选、拍摄角度的选择等混为一谈。《著作权法》中对于类电作品权利归属也进行了规定，即类电作品的著作权归属于制片人，通说亦认为电影作品本质上属于合作作品，电影创作具有复杂性，其中包含了多个主体的创造性劳动。例如，编剧、作曲、导演、摄影、剪辑等都在电影作品中体现了独创性，也就是说电影的画面可能由多个具有独创性的作品组合而成，而将画面与画面进行衔接去表达某种思想，呈现给公众，才使得活动的画面最终成为电影作品。

如前所述，短视频平台中有多种类型的短视频，对其可作品性的判断不应一概而论，应当区分不同的作品类型进行综合判断。根据当前短视频平台中的视频形式可以进行如下区分：(www.xing528.com)

1.机械录制的生活场景。很多短视频平台中的短视频仅仅是对某个生活场景的录制，比如对喜欢的演员进行跟拍、对某个小动物进行实时拍摄，这种视频大多不剪辑，作者也没有进行作品创作的意图，仅是以视频形式进行某种记录。此种大多以机械录制的方式对生活场景进行录制，不受著作权法保护，《著作权法》的立法目的是“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。此类视频既对于精神文明建设无益，也无法促进或者推动文化艺术的发展，因此此类视频不受《著作权法》保护亦符合《著作权法》的立法目的和著作权法的价值应有之义。

2.机械录制的表演。对表演者针对某个歌曲或者某段台词的表演进行录制的视频，视频本身独创性极低，即使加入简单的元素亦不构成作品，对表演者的表演者权进行保护，该视频可以成为录像制品受到保护。对于在场景选择、镜头设置和拣选切换、录制后对画面、声音、场景的剪辑中仅进行了简单的编辑，融合一定简单元素的视频一般属于录像制品。

3.有剪辑的视频。由于短视频时长有限，不宜对其独创性程度把握过严，只要短视频制作者在镜头的设置、拣选、切换、画面的剪辑和选择方面能够反映其构思，或者在元素的植入过程中能够综合视频镜头、视频画面一并体现创作者的个性，具有一定程度的智力创造性，即可认定为符合《著作权法》规定的作品定义。北京互联网法院挂牌成立后受理的第一起案件——“抖音短视频”诉“伙拍小视频”侵害作品信息网络传播权纠纷一案。^[4]审理中，法院首次认定涉案短视频是我国《著作权法》保护的作品，同时认定百度公司作为网络服务提供者，及时删除了涉案短视频，不构成侵权行为。法院认为，在判断短视频是否为类电作品时，首先看作品是否具有独创性，包括是否由作者独立完成，是否具备“创作性”。应以该短视频与党媒平台上的示范视频、网络图片之间是否存在能够被客观识别的差异为条件，主题相同并不影响涉案短视频是否系独立完成的认定。根据上述判断标准，涉案短视频由制作者独立创作完成。在创作性上，基于短视频的创作和传播有助于公众的多元化表达和文化的繁荣，故对短视频是否符合创作性要求进行判断时，对于创作高度不宜苛求，只要能体现出制作者的个性化表达，即可认定其有创作性。同时，法院认为，被告作为提供信息存储空间的网络服务提供者，对于伙拍小视频手机软件用户的侵权行为，不具有主观过错，在履行了“通知—删除”义务后，不构成侵权，不应承担相关责任。法院最终驳回原告的全部诉讼请求。

短视频的兴起使作品尤其是类电作品的可版权性判断受到了挑战，对短视频既要重视权利的保护，也要意识到短视频传播具有即时性和大众化的特点，同时其还具有一定的社交属性，对其进行法律上的判定不应过度苛求，而是应当在促进短视频行业健康有序、繁荣发展的基础上进行有效规制。