完善知识产权损害赔偿制度的优化措施

市场价值应作为网络知识产权侵权赔偿的出发点和归宿。

（一）适用更为适应市场的损害赔偿计算方式

突破损害赔偿的优先适用次序，可以一定程度地避免发生在先计算方法的赔偿数额少于在后计算方式的赔偿数额的情况。赋予权利人损害赔偿计算方法的选择权，^[51]权利人可以在诸多计算方式中选择赔偿额最高或者赔偿计算、举证等方面对自己最为有利的方式请求赔偿，以实现权利保护的最大化。对此，立法上也有所体现。在2020年修正的《著作权法》中，第54条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予500元以上500万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽了必要举证责任，而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等；侵权人不提供，或者提供虚假的账簿、资料等的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。人民法院审理著作权纠纷案件，应权利人请求，对侵权复制品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造侵权复制品的材料、工具、设备等，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具、设备等进入商业渠道，且不予补偿。”

（二）完善法定赔偿制度

法定赔偿制度，又称为“酌定赔偿”。是一种补充性的损害赔偿计算方式，是独立损害赔偿的一种特殊的金钱救济。^[52]作为在实际损失、侵权获利无法进行举证时的替代计算方式，是一种替代性的制度安排。法定赔偿素有“赔偿低”的代名词之称，由于司法实践中有滥用法定赔偿制度之嫌，必须细化法定赔偿的考量因素，建立精细化的司法裁判规范体系，为知识产权司法保护提供制度保障。^[53]主要措施包括，①积极鼓励当事人在诉讼中进行举证，以实现当事人适用更优的赔偿计算方式。②积极适用裁量性判赔方法，当通过已有的证据表明知识产权权利人的损失、侵权人的侵权获利远远高于法定赔偿额之上限时，法院可以适用裁量性的判赔方法，在法定赔偿额的上限确定赔偿额。③真正发挥法定赔偿的兜底条款作用，由于法定赔偿是由法院根据酌定因素估算赔偿额，因此需出台相应的计算标准的配套细则。并通过司法解释将法定赔偿划分为若干档次，根据侵权人的主观过错对考量因素进行细化，切实解决目前法定赔偿适用过多过滥问题，提高法定赔偿司法裁判的可接受性。^[54]尤其是对《民法典》所规定的惩罚性赔偿问题更要结合我国现实需求和司法实践，应当不断总结经验，逐步完善。

（三）增强社会网络环境下知识产权的保护意识

可以说，未来的全球竞争实际上是知识产权的竞争，培育全社会的知识产权保护意识和观念，对于切实有效地保护知识产权至关重要。科学技术日新月异，网络普及日渐全面，截至2019年6月，我国网民规模已经达到了8.54亿，互联网普及率达到61.2%。^[55]因此，亟需普及网络知识产权知识和法律保护意识，引导公民将“发现侵权行为时自觉维护知识产权、抵制侵权”内化为自觉行动，提高全民的自我防范意识和维权意识。

（四）构建以司法保护为主导的多元纠纷解决机制

2009年7月，根据中央部署的司法改革的任务，最高人民法院发布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，要求人民法院完善诉讼与仲裁、行政调处、人民调解、商事调解、行业调解以及其他非诉讼纠纷解决方式之间的衔接机制，为人民群众提供多元的纠纷解决途径。2015年12月16日，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，对多元化纠纷解决机制建设进行了顶层设计和战略安排。知识产权保护是国家创新驱动发展战略的重要组成部分，知识产权纠纷的多元化解决则是实现国家知识产权治理现代化的重要内容。2016年月29日，最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元纠纷解决机制改革的意见》，明确提出了在知识产权等重点领域，支持行政机关或者行政调解组织依法开展行政和解与行政调解工作。同时积极推动设立商事调解组织、行业调解组织，在投资、金融、知识产权等领域提供商事调解或者行业调解服务，完善司法确认程序，为推进知识产权纠纷的多元化解决作出了宏观的制度安排。

知识产权纠纷多元化解机制具有如下特点：①主体的专业性。具有中立地位的第三方往往是某相关技术领域的专业人员。②效果的非对抗性。通过兼顾情理与法理的纠纷解决模式，具有符合各方当事人利益需求之特点。③价值导向的兼顾性。在妥善平衡私权与公益的基础上注重协调个人权利、市场秩序、行业健康发展的内在联系。

1.建立、完善知识产权仲裁制度。知识产权仲裁制度是多元化纠纷解决机制的重要组成部分，在效率性、保密性两个方面有着明显的优势。长期以来，仲裁所发挥的作用并不明显，完善的知识产权仲裁机制在很大程度上弥补司法诉讼的不足，推进知识产权多元化纠纷解决机制的科学构建。^[56]但鉴于网络知识产权纠纷的专业性和复杂性等特点，知识产权仲裁尚处于起步发展阶段，加之仲裁的“一裁终局”的制度特性，对仲裁员的专业素质提出了很高的要求。同时，也需注意知识产权仲裁制度与其他相应制度之间的衔接以及配套制度的建立。

2.知识产权调解机制。在网络知识产权司法保护诉调衔接机制建设方面，浙江省走在全国前列。2011年，浙江高院为了应对涉网知识产权案件的迅猛发展态势，与中国互联网协会签署了为期5年的委托调解协议，委托该协会调解浙江省法院受理的涉网知识产权纠纷案件。2013年，该协会在阿里巴巴等互联网企业聚集的杭州市余杭区成立工作站，与法院共同制定了《关于开展涉网纠纷诉调衔接工作的实施办法》。余杭工作站自2014年2月份正式投入运行以来，至2016年底，共受托调解成功涉网案件近2000件，化解了大量涉网案件，诉调对接成效显著。同年11月，温州中院获悉中国（温州）知识产权维权援助中心经国家知识产权局批准成立，即与该中心取得联系，委托其调解知识产权纠纷。在温州委托调解机制取得良好效果的基础上，2012年浙江高院开始在全省范围内开展委托专利行政管理部门和知识产权维权援助中心调解专利案件的工作，与省知识产权局共同下发了《关于建立专利民事纠纷诉调对接机制的意见》，我省全部11家专利案件管辖法院均据此建立了相应的专利纠纷委托调解机制。经过这些年的发展，我省通过知识产权纠纷多元化解机制成功调解的纠纷数量从2012年的587件上升到2016年的4750件，增速迅猛。^[57]

3.知识产权司法诉讼机制。在多元化纠纷解决机制中，网络知识产权司法保护应发挥主导作用，专业化的审判组织、审判队伍保障了网络知识产权纠纷的公正、高效的解决。应秉承“和谐司法、民生司法”的理念，对于网络环境下事实复杂、涉及专业技术强等的案件，充分发挥调解等非诉纠纷解决方式的特点和优势，对司法和诉讼进行补偏救弊。此外，加强与世界知识产权组织在替代争议解决领域的合作，充分发挥有关行业协会、中介机构、仲裁机构的积极作用，推动知识产权民事纠纷解决第三方平台建设。

（五）以网络技术增强网络知识产权保护

尽管网络时代，大量的信息、海量而复杂的数据都带给了司法制度不少的挑战，但是司法制度不应当对新事物抱有抗拒的态度，事实上，在当今时代，可以运用网络技术帮助司法完成以前不可能完成的任务。

1.大数据分析技术可能为证据的收集提供新的思路和方法。在华为诉IDC必要专利许可费率纠纷案中^[58]，一二审法院均参考了Strategy Analytics机构对于苹果和三星等公司销售额的统计分析和预测，以裁量标准必要专利许可费。但是也应该明确，由于大数据分析过程对于双方当事人乃至法院来说均是不可见的，要想使得双方对于该结果均没有异议，法院必须充分说明该结果的来源以及分析方法，并且逐渐发展相应的证据审查机构。

2.网络的便捷也可以很大程度上减少司法资源的消耗浪费。互联网法院即是一个很好的例子。网络知识产权侵权案件发生在网络上，因此也可以实现在网络上审判，并且由于该类案件的证据也多是以电子数据的形式存在于网络中，这样当事人既可以省下来回跑法院提交、补充证据的时间并且省下打印费等文本费用，也不用担心提交的证据因各方面原因出现丢失、毁损的风险。另外，由于网络知识产权案件往往涉及多数人，要使各方当事人均出现在一个法院进行审判，无疑会拖长诉讼进程，不利于司法效率，互联网法院依托于网络技术，存在于网络空间，便可以很好地解决这一问题。更进一步的，随着互联网法院的增多，其管辖范围可以不用拘泥于传统的民事诉讼管辖原则，地域将会在网络世界中无限淡化，这为网络知识产权案件管辖确定难的问题又提供了新的思路。

3.网络技术也可以被运用于保护不同类型的知识产权。比如对于专利而言，随着大数据技术的发展，计算机对数据信息的整合能力已经非常强大，因此如果可以以大数据管理评论技术为依据，结合待申请专利说明书和已有专利说明书，对其中涉及的语义进行深入分析，并归纳到合理关键词领域中，便可以分析出待申请专利是否可能与现有专利产生冲突，大大节约专利申请人的时间，也可以更好地保护现有专利权人的利益。对于商标与外观专利这类图像因素更为重要的知识产权，网络技术可以运用图像识别功能进行对比判断。网络世界中最不缺少的便是各类图像资源，利用网络技术强大的搜索、整合、分析能力，可以初步判断涉案商标或者外观设计专利是否与在先商标或外观设计专利存在相似，这样可以节约大量司法资源，也进一步提升司法裁判的可信度。

【注释】

[1]因知识产权行政案件从2002年才开始单列统计，故此部分数据为2002－2016年部分数据。

[2]因知识产权刑事案件从1998年才开始单列统计，故此部分数据为1998－2016年部分数据。

[3]最高人民法院2017年4月24日颁布的《中国知识产权司法保护纲要（2016－2020）》。

[4]“国务院法制办负责人就《信息网络传播权保护条例》有关问题答中国政府网记者问”，载http：//www.gov.cn/zwhd/2006－05/29/content_294127.htm，转引自郭寿康、万勇：“《信息网络传播权保护条例》评介”，载《电子知识产权》2006年第10期。

[5]田力普：“深入实施知识产权战略，有效支撑创新驱动发展——写在《国家知识产权战略纲要》颁布5周年之际”，载《科技与法律》2013年第3期。

[6]徐卓斌：“《电子商务法》对知识产权法的影响”，载《知识产权》2019年第3期。

[7]《电子商务法》第42条规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”

[8]杨立新：“电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则”，载《现代法学》2019年第2期。

[9]中国互联网络信息中心编制的第44次《中国互联网络发展状况统计报告》（2019年8月）。

[10]陶凯元在“全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判‘三合一’推进会”上的讲话。

[11]宋晓明：“‘互联网+’时代知识产权司法保护的基本理念”，载《人民司法（应用）》2015年第23期。

[12]全国政协副主席汪永清指出，网络环境下，知识产权问题的复杂性与特殊性使其保护工作面临新的挑战……从战略高度研究确定网络环境下知识产权保护的总体方案和政策取向。全国政协常委、上海市人大常委会副主任、上海市科协副主席高小玫指出，应进一步赋能国家知识产权战略实施部际联席会议制度，……联席会议应协调全国或区域范围内的网络知识产权侵权的行政和司法工作，让行政执法和司法保护两条途径优势互补、有机衔接的知识产权保护模式展现优势。参见国家知识产权局：“守网络营商环境之正　创保护知识产权之新”，载国家知识产权局官方微信公众号，https：//mp.weixin.qq.com/s/w4eAv9sp6UxWys33vqIjMg，最后访问日期：2020年6月1日。

[13]《最高人民法院关于同意广东省珠海市中级人民法院高新区知识产权法庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件试点工作的批复》。

[14]载最高人民法院知识产权法庭官网，http：//ipc.court.gov.cn/zh－cn/news/view－48.html，最后访问日期：2020年5月13日。

[15]载北京互联网法院网，https：//www.bjinternetcourt.gov.cn/cac/zw/1535271968917.html，最后访问日期：2020年5月13日。

[16]根据《规定》第2条，包括如下十一类案件：①通过电子商务平台签订或者履行网络购物合同而产生的纠纷；②签订、履行行为均在互联网上完成的网络服务合同纠纷；③签订、履行行为均在互联网上完成的金融借款合同纠纷、小额借款合同纠纷；④在互联网上首次发表作品的著作权或者邻接权权属纠纷；⑤在互联网上侵害在线发表或者传播作品的著作权或者邻接权而产生的纠纷；⑥互联网域名权属、侵权及合同纠纷；⑦在互联网上侵害他人人身权、财产权等民事权益而产生的纠纷；⑧通过电子商务平台购买的产品，因存在产品缺陷，侵害他人人身、财产权益而产生的产品责任纠纷；⑨检察机关提起的互联网公益诉讼案件；⑩因行政机关作出互联网信息服务管理、互联网商品交易及有关服务管理等行政行为而产生的行政纠纷；⑪上级人民法院指定管辖的其他互联网民事、行政案件。

[17]案件的受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、庭审、宣判等诉讼环节一般应当在线上完成。

[18]《规定》第13条规定，“互联网法院可以视情况决定采取下列方式简化庭审程序：①开庭前已经在线完成当事人身份核实、权利义务告知、庭审纪律宣示的，开庭时可以不再重复进行；②当事人已经在线完成证据交换的，对于无争议的证据，法官在庭审中说明后，可以不再举证、质证；③经征得当事人同意，可以将当事人陈述、法庭调查、法庭辩论等庭审环节合并进行。对于简单民事案件，庭审可以直接围绕诉讼请求或者案件要素进行。”同时在第14条中规定“互联网法院根据在线审理的特点，适用《中华人民共和国人民法院法庭规则》的有关规定。除经查明确属网络故障、设备损坏、电力中断或者不可抗力等原因外，当事人不按时参加在线庭审的，视为‘拒不到庭’，庭审中擅自退出的，视为‘中途退庭’，分别按照《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释的规定处理。”

[19]根据《规定》第5条，互联网法院应当建设互联网诉讼平台作为法院办理案件和当事人及其他诉讼参与人实施诉讼行为的专用平台。通过诉讼平台作出的诉讼行为，具有法律效力。

[20]洪冬英：“司法如何面向‘互联网+’与人工智能等技术革新”，载《法学》2018年第11期。(www.xing528.com)

[21]载北京法院网，http：//bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/09/id/3489954.shtml，最后访问日期：2019年6月18日。

[22]载北京互联网法院官网，https：//www.bjinternetcourt.gov.cn/cac/zw/1557367149455.html，最后访问日期：2020年5月13日。

[23]具体包括：其一，涉网案件：①互联网购物、服务、小额金融借款等合同纠纷；②互联网著作权权属、侵权纠纷；③利用互联网侵害他人人格权纠纷；④互联网购物产品责任侵权纠纷；⑤互联网域名纠纷；⑥因互联网行政管理引发的行政纠纷。其二，知识产权案件：杭州市江干区、上城区、下沙经济技术开发区、富阳区、临安市、建德市、淳安县、桐庐县辖区诉讼标的额在人民币500万元以下的除专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、涉及驰名商标认定和垄断纠纷案件之外的一般知识产权民事案件。其三，行政案件：杭州市、区（县、县级市）两级人民政府作为复议机关作共同被告的原由其他基层人民法院管辖的一审行政诉讼案件。其四，民事案件：①指定管辖案件：一是在杭州轨道交通运营区域内发生的民事案件；二是在杭州市高架道路内发生的道路交通事故引发的人身、财产损害赔偿纠纷案件；三是杭州市城区内（包括萧山区、余杭区和经济技术开发区）发生的运输合同纠纷案件等。②专门管辖案件：涉及铁路运输、铁路安全、铁路财产的民事案件。其五，刑事案件：同级铁路运输检察院提起公诉的刑事案件及自诉人提起的有关自诉案件。参见杭州互联网法院官网：http：//hztl.zjcourt.cn/col/col1225177/index.html，最后访问日期：2020年5月13日。

[24]杭州互联网法院官网：http：//hztl.zjcourt.cn/col/col1225177/index.html，最后访问日期：2020年5月13日。

[25]载中国法院网，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/09/id/3517007.shtml，最后访问日期：2020年5月13日。

[26]载最高人民法院知识产权法庭官网，http：//ipc.court.gov.cn/zh－cn/news/view－308.html，最后访问日期：2020年5月13日。

[27]参见最高人民法院（2019）最高法知民终26号民事判决书。

[28]检索时间：2019年8月23日。

[29]参见《2018年浙江知识产权司法保护分析报告》。

[30]北京高级人民法院知识产权庭：“北京市高级人民法院关于审理涉网络知识产权案件的调查研究”，载《中国专利与商标》2016年第2期。

[31]检索时间：2019年8月23日。

[32]参见《2018年浙江知识产权司法保护分析报告》。

[33]孙昊亮、张俊发：“创新经济时代知识产权司法保护的完善”，载《青年记者》2017年第16期。

[34]谭毅、李红娟：“互联网背景下的知识产权保护新态势”，载《中国国情国力》2017年第5期。

[35]汤维建主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2008年版，第259页。

[36]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第169～173页。

[37]参见江苏省高级人民法院（2015）苏知民辖终字第00145号民事裁定书。

[38]参见北京市高级人民法院（2016）京民终47号民事裁定书。

[39]参见广东省高级人民法院（2016）粤民辖终549号民事裁定书。

[40]参见北京知识产权法院（2016）京73民辖终1120号民事裁定书。

[41]徐璟、李胜利：“‘互联网+’时代知识产权的司法保护研究”，载《安徽农业大学学报（社会科学版）》2018年第4期。

[42]浙江省宁波市中级人民法院课题组：“知识产权侵权损害赔偿制度之完善”，载《人民司法》2017年第22期。

[43]陈锦川：“从司法角度看专利法实施中存在的若干问题”，载《知识产权》2015年第4期。

[44]李黎明：“专利侵权法定赔偿中的主体特征和产业属性研究”，载《现代法学》2015年第4期。

[45]宋健：“知识产权损害赔偿问题探讨——以实证分析为视角”，载《知识产权》2016年第5期。

[46]《知产宝——北京知识产权法院司法数据分析报告》，第69页。

[47]王利明：“论互联网立法的重点问题”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第5期。

[48]王利明：“论互联网立法的重点问题”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第5期。

[49]张竞丹：“网络知识产权案件的管辖权规则完善”，载《中州学刊》2017年第12期。

[50]孟焕良、何琼：“网络知产纠纷猛增，电商平台频频‘中招’”，载《人民法院报》2016年4月24日，第3版。

[51]王迁、谈天、朱翔：“知识产权侵权损害赔偿：问题与反思”，载《知识产权》2016年第5期。

[52]王迁、谈天、朱翔：“知识产权侵权损害赔偿：问题与反思”，载《知识产权》2016年第5期。

[53]蒋华胜：“知识产权损害赔偿的市场价值与司法裁判规则的法律构造”，载《知识产权》2017年第7期。

[54]蒋华胜：“知识产权损害赔偿的市场价值与司法裁判规则的法律构造”，载《知识产权》2017年第7期。

[55]中国互联网络信息中心编制的第44次《中国互联网络发展状况统计报告》（2019年8月）。

[56]“深圳市中级人民法院关于市六届政协二次会议第20160085号提案汇办意见的函”，载政协深圳市委员会网，http：//www1.szzx.gov.cn/content/2017－01/09/content_14760724.htm，最后访问日期：2020年5月13日。

[57]“浙江高级人民法院‘关于知识产权纠纷多元化解机制的调研’”，载浙江法院新闻网“知之汇”，http：//www.zjcourt.cn/art/2017/12/18/art_81_10790.html，最后访问日期：2020年5月13日。

[58]参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第305号民事判决书。