网络知识产权司法面临的挑战及优化方案

（一）侵权有关主体身份识别困难

网络环境下，侵权主体具有广泛性。网络的匿名性使得虚拟的网络身份与实际的行为主体存在不一致情况，增加了侵权主体的识别难度，对于侵权行为和侵权主体往往难以识别。此外，对网络服务提供商的侵权责任认定也存在困难，主要包括：其一，网络平台服务商侵权责任认定困难。网络平台服务商作为网络交易的平台搭建者，对于发生在其平台上的海量交易信息的审查和监管任务繁重，侵权人在实施侵权行为后，通过技术方式将相关的数据删除后，侵权行为将无处查询。此外，对于新技术下的网络服务提供者，如P2P技术下，仅仅提供下载种子却不存储相关的影片，这种分散式的传播模式使得司法实践过程中对于侵权主体的判定难以判断。其二，侵权被请求人资格识别困难。^[34]互联网交易链条上涉及太多的主体，不仅包括买卖双方、还包括网络服务提供商、物流等等主体。如果被侵权人请求救济，必须明确被请求人，实践中常常出现无法确定被请求主体，导致无法立案的情形，无法追究侵权责任。

（二）证据收集、保存难

在互联网环境下，虚拟性使得侵权行为更具隐蔽性，侵权行为的方式不易察觉，相关的侵权行为很容易被删除，如果没有及时地进行公证保存，相关的原始证据极其容易消失。因而举证难问题一直很突出。在知识产权侵权诉讼中，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则。当事人对于其主张的侵权事实应提供相应证据予以证明，若诉讼终结时仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利诉讼后果。^[35]此外，对电子数据证据的真实性、合法性的判定，以及对陷阱取证的合法性的判断等依然是难点。电子证据究竟属于直接还是间接证据，对电子证据的公证文书的瑕疵是否影响其证明力等问题也一直未有定论。

（三）管辖不明

对于网络知识产权纠纷，因涉及地域广泛，利益攸关群体众多，相较于传统方式的知识产权纠纷更为复杂。

关于网络侵权行为管辖的一般规定。对于网络知识产权侵权案件的管辖，主要依据2017年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第28条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”和2020年修正的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第24、25条之规定，“民事诉讼法第28条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地”。最高人民法院在该条规定的“条文主旨和条文理解”部分指出，“本条是关于计算机网络侵权纠纷案件的管辖规定”。^[36]

特殊的管辖规定。早在《民事诉讼法解释》生效之前，对于域名侵权、网络名誉侵权、信息网络传播权侵权等纠纷的高发态势，最高人民法院已出台了多部相关的司法解释：

2001年7月17日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以规范涉及计算机网络域名注册、适用行为。该解释第2条规定，“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。该规定未将侵权结果发生地作为管辖连接点，更未延及被侵权人住所地。

2002年10月12日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以规范正确审理商标纠纷案件。该解释第6条第1款规定“因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第13条、第52条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖”。并未提及侵权结果发生地或被侵权人住所地作为管辖连接点。

2012年12月17日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》以保护信息网络传播权，促进信息网络产业的健康发展，以维护公共利益。该解释第15条规定“侵害信息网络传播权民事纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”。根据通说，侵权行为地自然包括侵权结果发生地。所以，本条可以理解为间接承认将“侵权结果发生地”作为管辖连接点。

2014年8月21日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》以正确审理利用信息网络侵害人身权利民事纠纷案件。该规定第2条规定：“利用信息网络侵害人身权益提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”与《民事诉讼法解释》的规定一致。(www.xing528.com)

又鉴于上述的司法解释的有关规定存在一定的差异性，对于如何认定“信息网络侵权行为”司法界的观点不一，苏州蜗牛数字科技股份有限公司与成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司不正当竞争纠纷案^[37]中，江苏高级人民法院采用了最为宽松适用的做法，认为“信息网络传播行为”包括所有通过网络侵权的行为。在万象博众公司与廊坊市德泰开关设备有限公司、浙江淘宝网络有限公司侵害外观设计专利权纠纷案^[38]中北京市高级人民法院认为，《民事诉讼法解释》第25条的“信息网络侵权行为”具有特定含义，其侵权对象如作品、商标等往往存在于网络环境下，基于下载等行为产生侵权。而本案涉及专利外观设计，因此不能适用本条确定管辖地域。在广州易法客网络技术有限公司与上海百事通信息技术股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案^[39]中广东省高级法院认为，第25条规定的“信息网络侵权行为”主要是指侵犯作品信息网络传播权，或利用信息网络侵害人身权益如泄露个人隐私等的侵权行为。但是本案中上诉人未主张作品信息网络传播权，也不涉及通过网络信息侵犯人格权的行为，因此法院认为不应适用第25条的管辖规定。上述三个法院对于《民事诉讼法解释》第25条采用了不同的适用标准，根本原因还是在于对“信息网络侵权行为”的内涵与外延的理解不一致。事实上，不仅仅是这一表述，该法条中“计算机等信息设备所在地”“侵权结果发生地”的表述也往往会引起审判实践中的诸多分歧，导致网络知识产权的司法管辖标准混乱。

导致知识产权司法管辖混乱的另一原因则是网络环境自身的特点。与物理空间不同的是，网络环境具有虚拟性的特点，并且同一事件很可能会在同一时间发生在全球各地。因此，按照传统的司法操作来审判网络知识产权案件，将会无所适从。比较典型的问题是“计算机等信息设备”的范围和具体所在地的确定。在汉高（中国）投资有限公司与贺某某等确认不侵害商标权纠纷案^[40]中，上诉人汉高（中国）投资有限公司认为本案的侵权行为应是京东商城的销售行为。京东商城作为虚拟的网络交易平台，应以京东商城的发货地作为京东商城的销售地。由于京东商城的开办者北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）住所地为北京市大兴区，应推定京东商城的发货地即为北京市大兴区。本案应由北京市西城区人民法院管辖。一审法院认为，京东商城在网站上实施销售行为，不能简单等同于在该网站的开办者所在地实施销售行为，在京东商城开办者不是适格被告的情形下，不能当然以京东商城开办者所在地为管辖依据。终审法院认可了这一说法。并且，法院明确指出了网络服务器所在地与网站主办者所在地之间并不存在唯一的对应关系。事实上随着云计算的发展，很多互联网企业已经不需要自己的服务器，而是依托于云计算服务来完成业务，这也就意味着涉案中服务器的地点可能涉及相当多个地点，而按照“计算机信息设备所在地”的表述，则意味着多地均有管辖权，并且很可能与原被告所在地相去甚远。这对于原被告起诉、应诉以及法院的管辖确定均是极为不利的。

可见，根据《民事诉讼法》第28条和《民事诉讼法解释》第24条、第25条之规定，看似对于网络侵权行为的管辖问题作了十分清晰、明确的规定，即作为原告拥有选择权，既可以在侵权行为的实施地，也可以在原告住所地法院进行起诉，但是在司法实践中却运行得并非尽善尽美。《民事诉讼法解释》第25条对于信息网络侵权的补充说明并非十分清晰，关于“信息网络侵权”的表述在之前的法律法规及司法解释中鲜见，对于其内涵的具体界定和适用情形较难把握，更有甚者直接将其认为侵害信息网络传播权的行为。

（四）维权成本高

网络环境下，提高了权利人的维权成本。维权成本高，主要包括成本高、诉讼周期长、举证责任重等。在“互联网+”时代，网络的虚拟性、开放性以及线上线下交织等特征加大了证据取得、侵权管辖地的认定等方面的难度，在无形中提高了权利人的维权成本，^[41]即在固定侵权证据、证明侵权行为等方面均需花费不少的费用。如在网络服务提供者侵权行为中，对于如何认定网络服务提供者“知道”，权利人要耗费相当的成本。

（五）损害赔偿制度存在缺陷

1.赔偿计算方式存在缺陷。根据现行的知识产权侵权赔偿方式，主要以实际损失、侵权获利、许可费用合理倍数、法定赔偿作为计算方式。贯穿其中的均是填平原则精神。^[42]并通过对侵权赔偿计算方式的序位进行了严格规定。以实际损失作为优先计算方式，如实际损失无法确定时，则按照侵权人的侵权获利进行计算，在《商标法》和《专利法》中，如果侵权人的侵权获利无法确定时，则依据合理许可费进行确定。具体规定在，如2020年新修订的《专利法》第71条第1款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。”此外，对于通过前三种方式均无法确定的情况下，第71条第2款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予3万元以上500万元以下的赔偿。”

2.存在滥用法定赔偿的现象。因知识产权损害赔偿数额的计算受到了民事诉讼证据规则的掣肘，绝大多数案件中实际损失、侵权获利均难以认定。实践中法院多适用法定赔偿，判赔数额普遍较低。^[43]比如有学者研究指出，我国的法定赔偿适用率超过80%。^[44]也有学者认为，目前约98%的案件适用法定赔偿。^[45]根据知产宝公司编制的《知产宝——北京知识产权法院司法数据分析报告》，在北京知识产权法院审理的信息网络传播权案件中，“对判赔情况进行分析，关于赔偿计算方式，判决结案的535件案件中，法院最终判决全部或部分支持原告诉讼请求的案件共518件，这518件案件的损害赔偿计算方式均为法定赔偿或酌定赔偿”。^[46]这很大程度上的原因在于无论是实际损失、侵权获利，还是许可费计算都存在局限性。实际损失计算的局限性在于权利产品与侵权产品具有相互替代性时才能对实际损失进行量化计算，而在实践过程中权利产品销量的减少通常难以确定；侵权获利计算的局限性在于侵权人的获利证据以及侵权获利在侵权所获的全部利润中占比情况难以确定；许可费计算的局限性在于许可市场偏差的存在。

3.赔偿数额偏低。虽然近年来网络知识产权侵权赔偿额一直在提高，但是主流的观点认为赔偿数额总体偏低。形成偏低认知的原因如下：一是赔偿金额多数是法定裁量，由于缺乏证据支持，没有通过计算得出较为精确的金额。二是由于侵权案件数量一致在增加，容易认为是赔偿额过低造成的。三是由于存在大量的批量维权案件，此类案件一般判决金额比较低，容易造成赔偿额过低的印象。

（六）知识产权审判队伍专业化程度有待进一步提高

网络环境下，许多新的技术，如区块链、人工智能等引发的知识产权案件，对案件审理法院的专业性、技术性提出了很高的要求。现实中，多采取委托鉴定机构或者咨询专家予以解答，导致审理法官对案件技术事实的认定未必透彻和深入。