网络知识产权立法的重构方案

互联网作为创新的发展动力，已经被提升到国家战略发展的高度。互联网新领域并不是法外之地，我们不仅应当积极应对互联网领域发展变化给知识产权制度带来的新挑战，还应当适时地修改和完善相关法律制度，为网络知识产权的发展提供明确的规则指引。

一方面，针对网络知识产权领域的立法空白，应加强立法，填补法律空白。但是在完善网络知识产权立法过程中，也应注意维护法律的稳定性。法律作为规范，其内容是抽象的、概括的、定型的，不能频繁变动，更不能朝令夕改，否则就会失去其权威性和确定性。因此，完善网络知识产权立法中，应充分发挥司法机关的能动性，充分发挥司法解释的作用。另一方面，针对网络知识产权出现的具体问题，通过修改现行知识产权单行法的方式进行完善，从而加强网络知识产权保护。当然在现行知识产权单行法修改完善过程中，也应考虑知识产权与民法典之间的关系，目前《民法典》就知识产权权利客体进行了原则性规定，在《民法典》实施后如何更好地从解释论的角度对知识产权相关内容作进一步解读，仍应加强研究。

（一）网络著作权保护

《著作权法》的修订，既是加大保护力度、提高权利保护水平的迫切需要，也是鼓励和促进作品的传播和利用，繁荣社会文化生活的重要举措。《著作权法》修改虽已完成，但风格技术发展带来的问题与挑战仍有待进一步讨论与解决。

1.针对网络环境下出现的新问题加强研究与规范。针对近年来较为突出的体育赛事转播、视频聚合盗链、间接侵权、深度链接、网页快照等新型法律问题，及时进行规范和调整。

2.明确网络著作权权利内容。一是明确临时复制的法律定性，目前关于临时复制如何规制问题尚无定论，我们认为，对临时复制要区分具体情形来看是否纳入复制权范围。区分临时复制件能否被感知、被传播或再复制。^[48]二是明确网络发行的法律地位。明确复制权、发行权与信息网络传播权的内容。具体完善方案有两种，第一种方案参照WCT规定，将发行权明确限定为有形物，信息网络传播权则主要控制网络传播作品行为，此时需要明确网络出版的内涵，不仅仅是作品的复制与发行，还包括作品的网络传播。此种完善方案符合我国现有《著作权法》的立法体例，不需要进行较大变动，具有一定的可操作性。另一种方案为参考美国做法，将信息网络传播权规制内容分散到复制权与发行权内容当中。此种方案不需再对网络传播进行界定，但对我国现有著作权法体系具有较大变动，难度较大，我们建议采取第一种方案，在《著作权法实施条例》或者相关司法解释中予以明确。三是为了适应三网融合的实际需求，在司法解释中进一步明确广播权与信息网络传播权的界限。

3.进一步完善网络服务提供商“避风港”规则。对于“避风港”规则的适用问题，有学者认为解决互联网假冒问题，提高网络服务提供商责任是正确选择，放弃“避风港”规则，回归基本的过错归责原则，从强化网络服务商责任角度令网络服务提供商更有效地采取措施预防侵权。^[49]我们认为在《信息网络传播权保护条例》已实施多年且取得一定成效，我国网络著作权保护制度已形成初步体系的前提下，抛弃“避风港”规则并非良策。解决这一问题，主要是避风港规则和红旗原则二者之间的协调，也就是说提供存储空间或者提供网络服务不是完全不承担责任，在“明知”和“应知”的情况下要承担义务；相反，作为一个技术供应商，可以不承担责任。^[50]

（二）网络商标权保护

1.关于网络环境下商标使用行为的确定。一是明确商标使用的含义，明确商标使用行为的构成要素。根据《商标法》第48条，商标使用应与商品和服务联系在一起，并用以识别商品来源。商标使用并不禁止他人使用商标，他人不侵害商标权人商誉情况下，也可使用商标。此外，商标使用并不禁止描述性使用和指示性使用，仅限制以区分商品或服务来源为目的的使用。网络环境下商标的使用与实体环境下商标的使用相同，二者都必须通过商标的使用来实现商标的区分功能和产生商业性影响。^[51]二是以消费者混淆判断商标使用是否构成侵权行为。在《商标法》第三次修改中第57条规定了混淆要求，在网络环境下，有关商标侵权认定标准，有从混淆误认向初始兴趣混淆转向的倾向。^[52]我国《商标法》规定的为混淆误认，因此不过多分析初始兴趣混淆。坚持“消费者混淆”的判断标准，以不变应万变。三是对网络环境下商标使用行为进行分类分析。在互联网网页上利用商标做广告、进行电子商务交易属于商标法“广告宣传”“商业活动”中的商标使用行为。^[53]关于以网络域名方式“使用”商标，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，将他人注册商标或与他人注册商标近似的标志注册为域名、使相关公众产生误认的行为可能构成商标侵权或者不正当竞争。该规定与《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》具有一定差异，后者规定该行为直接构成商标侵权。对此问题分析同样需要回到商标使用行为的界定，若要构成商标侵权，要分析该行为是否与特定商品和服务联系在一起，并使相关公众产生误认。因此有必要对《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定进行调整，现有规定将该行为直接定性为商标侵权略显武断。

2.网络服务提供商商标侵权责任认定。由于目前关于网络服务提供商商标侵权责任认定缺乏具体的法律适用标准，我们建议根据《民法典》侵权责任编《电子商务法》相关规定以及参考《著作权法》《信息网络传播权保护条例》及著作权领域相关司法解释的规定，分析总结最新关于互联网商标侵权案件的审判经验，并结合商标的特点，在相关司法解释中对网络环境下商标权相关保护作出程序性规定。

（三）网络专利权保护

根据网络环境下专利权保护面临的问题，专利权保护客体的具体细则仍需要进一步完善；网络服务提供商专利侵权判定需结合专利侵权特点确立适用于专利领域的规则。

关于GUI外观设计专利的保护。建议首先理清GUI外观设计客体和载体之间的关系。在确定GUI保护范围时，可借鉴美国、欧盟相关规定，美国在专利审查指南中直接将在电脑上形成的图像确定为保护客体；^[54]欧盟直接定义“图形符号”为产品，“图形符号”即外观设计当然是保护客体，并不存在载体一说。^[55]我国自《专利审查指南》修改以来，申请实践中一直将图形用户界面外观设计与产品相结合来保护，为回应互联网公司通常将其设计的GUI通过互联网通用在手机、电脑等不同产品上的行业特点，2019年9月《专利审查指南》修改时，对于设计要点仅在于GUI的申请，将视图要求简化为至少提交一幅包含该GUI的显示屏幕面板的正投影视图（第一部分第三章4.4.1），从而将GUI与其具体所应用的产品脱钩。^[56]即便如此，《专利审查指南》仍要求外观设计名称应表明图形用户界面的主要用途和其所应用的产品（第一部分第三章4.4.1），要求在简要说明中以列举的形式明确其应用的最终产品（第一部分第三章4.4.3）。此次修改只是缓兵之计而非解决之道。《专利法》实质上保护的创新思想是图形用户界面外观设计本身，因此，保护体系只有从申请和保护环节区分开客体和载体关系，避免繁复的载体限制，才能从真正意义上起到保护图形用户界面外观设计的作用。其次，《专利法》修改后引入局部外观设计保护制度。美国较早通过In re Zahn^[57]一案设立部分外观设计制度与图形用户界面保护制度，美国专利商标局修改专利审查指南，对外观设计定义进行补充：“外观设计是指包含于或应用于工业产品（或其部分）的外观设计，而非产品本身”。^[58]保护部分外观设计的国家，通常用实线表示申请保护的部分外观设计，用虚线表示无需保护的其他部分。我国专利审查实践中运用相似性的判断，与部分外观设计判断的思想不谋而合。《专利法》修改后，局部外观设计在授权、确权以及侵权判定方面的规则都有比较大的不同，而目前我国外观设计的法制体系基本都是围绕产品整体外观设计构建的，能否适用于局部外观设计仍需要进一步探索。

关于“通知—删除”规则是否可以适用于专利领域，我们认为不应简单进行制度移植，需要结合专利特点进行调整。首先，专利权侵权行为需要基于有形载体，即产品，网络仅仅是提供了涉嫌侵权产品的信息。“通知—删除”规则的适用不过是删除了相关侵权产品的信息，并不能阻止侵权产品的实际交易。^[59]网络专利权保护应根据专利侵权特点规定网络服务提供商责任。其次，专利权保护范围由权利要求界定，需要专业的审查员、法官或者行政执法人员在严格的程序中确定、解释，且专利涉及具体技术领域，而不仅仅是法律判断，如果在专利领域简单采用“通知—删除规则”无疑加重了网络服务提供者的注意义务和责任。2020年《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》中也明确规定了涉及专利权电子商务侵权“通知”与“反通知”具体考量因素，避免了网络服务提供商进行专利侵权判定，具有一定合理性。最后，与《民法典》侵权责任编、《电子商务法》衔接，需进一步讨论网络领域专利权保护是否有必要明确“通知—转通知—删除”“反通知—恢复”等程序。

（四）网络不正当竞争行为规制

现有网络专条的规定主要是从司法案例总结、分类角度设立，而非进行充分理论研究的基础上推演出来。建议加强网络反不正当竞争立法研究。在加强立法研究的同时，更加注重法律的司法解释作用。目前《反不正当竞争法》已经就网络不正当竞争行为进行了规定，短时期的修法并不具有可行性，而通过进一步司法解释可以促进网络专条的理解与适用，从而使网络专条在司法实践中发挥更明确的指引作用。一是明确网络专条的内涵及意义，对网络专条进行“限缩解释”，^[60]给予社会公众更加明确的法律指引；二是明确网络专条中各个类型适用的具体范围，如“流量劫持”中是否包含消费者主观因素的判断等。三是对于网络环境下出现的新的不正当竞争行为及时进行总结，并引入新的类型化规则。当然网络不正当竞争行为的类型并非“多多益善”。四是明确反不正当竞争法一般条款与网络专条之间的关系，确立二者的适用范围，以加强网络不正当竞争行为的规制。

（五）电子商务中的知识产权保护

电子商务领域的知识产权问题一直是我国立法、司法实践中的重点问题，也是国际社会对我国知识产权保护诟病最多的领域。^[61]《电子商务法》对该领域的知识产权问题进行了系统规定，主要是“通知—删除”规则相关内容。但《电子商务法》有关“通知—删除”规则的内容尚不完善，还存在诸多问题需要通过司法实践进一步确认。

1.有关“通知—删除”规则的适用范围需进一步论证。《电子商务法》有关知识产权条款的内容能否适用于商标、专利领域尚有待进一步论证，且需要设计具体的适用细则，毕竟对专利侵权的判定不是平台所能做到的。虽然在《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》就涉及专利侵权的通知与反通知要件中，有“知识产权权利人提交技术特征或者设计特征对比的说明、实用新型或者外观设计专利权评价报告”等内容，但相关规定的具体落实与适用还有待验证。

2.明确“通知错误”的构成要件、通知错误后应承担的法律责任内容。在具体司法实践中，有关赔偿责任的具体计算标准、方法也需要进一步确认。由此《电子商务法》中关于“通知错误”及“恶意错误通知”的条款才能够得到真正适用。

3.明确“通知—删除”规则是属于侵权构成要件还是免责事由。美国《数字千年版权法》将“通知—删除”规则确定为免责条款，我国在引进过程中将侵权构成要件与免责事由掺杂在一起。^[62]由此，《电子商务法》有关“选择期间”的规定也演变成为平台“应当”遵守的义务，加大了平台的法律责任。建议在法律的适用与司法实践中进一步确认平台的侵权责任构成要件及免责事由，将选择期间相关问题确定为平台的免责事由，即平台在反通知后一定期间内未接到权利人提起司法或行政程序的通知，依然拒绝恢复已删除或断开的链接，此时平台不能够以此为理由申请免责，但这并不能成为平台是否侵权的构成要件。

（六）网络知识产权的刑法保护

知识产权的刑法保护是指立法者将一些严重侵害知识产权的行为规定为犯罪，给予其刑罚制裁，通过刑事程序追究侵害人的刑事责任以保护知识产权，从而维护知识产权权利人的利益和国家对于知识产权的管理秩序。^[63]在目前知识产权民事、行政保护力度不断加强，知识产权犯罪依赖民事和行政保护的背景下，网络知识产权保护是否还有必要通过刑法进行保护？我们认为知识产权的刑法保护是必要的，但应保持一定的适度性。首先，严重侵犯知识产权不仅不利于权利人权益保护，也会破坏市场经济秩序。其次，从刑法的作用来看，刑法的作用是惩罚犯罪行为，其可以通过制裁使得受保护的社会关系不再受侵犯，^[64]从而起到一定威慑作用。最后，从国际范围来看，知识产权刑法保护是世界刑事立法的趋势，《TRIPS协定》等国际公约要求缔约国在国内法中用刑法规范知识产权犯罪行为。但刑法毕竟是保护各种社会关系的最后屏障，其保护作用也应保持一定的适度。在网络知识产权领域，完善知识产权刑法保护应从以下方面入手：

1.明确网络知识产权犯罪类型及范围。网络环境下，知识产权犯罪逐渐增多并不断加强，主要可以分为侵害新法益的新型网络犯罪和侵害传统法益的网络化犯罪。现有8个知识产权犯罪罪名并不能完全规制新型网络知识产权犯罪类型。建议通过立法或司法解释明确网络知识产权犯罪类型，以有效规制网络知识产权犯罪行为。在规制网络知识产权犯罪的方式上，建议首先通过司法解释加以扩张保护，坚守刑法的谦抑性。在完善网络知识产权犯罪罪名及类型的基础上，明确网络知识产权犯罪规制范围，尤其是著作权、专利、商业秘密等犯罪行为。

2.明确网络知识产权犯罪认定标准，适度降低犯罪入罪门槛。网络知识产权民事与行政保护中均强调要加强知识产权的刑事保护，对具有严重社会危害性的行为，需要追究其刑事责任。在刑事立法完善过程中，明确网络知识产权犯罪罪名及保护范围后，需要进一步明确网络知识产权犯罪标准，适度降低入罪门槛。如侵犯著作权犯罪中对“以营利为目的”“违法所得数额较大”等内容进行明确规定等。

【注释】

[1]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第75页。

[2]谢永江、纪凡凯：“论我国互联网管理立法的完善”，载《国家行政学院学报》2010年第5期。

[3]冯晓青：“《民法总则》‘知识产权条款’的评析与展望”，载《法学评论》2017年第4期。

[4]《刑法》第213、214、215、216、217、218、219条：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。

[5]《刑法》第217条。

[6]《刑法修正案（九）》第28、29条。

[7]程莹、孟文玲：“网络文化视域下知识产权的刑法保护”，载《学术探索》2018年第7期。

[8]刘晓春：“《电子商务法》知识产权通知删除制度的反思与完善”，载《中国社会科学院研究生院学报》2019年第2期。

[9]国家知识产权局：“2019年《专利审查指南》修改解读”，载http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/1143361.htm，最后访问日期：2020年5月31日。

[10]国家知识产权局：“关于《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》的说明”，载http：//www.sipo.gov.cn/tz/gz/201610/t20161027_1298360.html，最后访问日期：2019年5月28日。

[11]梅术文：《网络知识产权法：制度体系与原理规范》，知识产权出版社2016年版，第30页。

[12]王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第69页。

[13]有学者认为我国《侵权责任法》并不包括违法性要素。参见王利明：“我国《侵权责任法》采纳了违法性要件吗”，载《中外法学》2012年第1期。

[14]郝明英：“网络短视频平台的著作权侵权责任认定”，载《山东科技大学学报（社会科学版）》2019年第4期。

[15]《反不正当竞争法》第2条。

[16]梅术文：《网络知识产权法：制度体系与原理规范》，知识产权出版社2016年版，第409页。

[17]《反不正当竞争法》第6条第3项。

[18]《反不正当竞争法》第8条。

[19]蒋舸：“《反不正当竞争法》网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心”，载《中外法学》2019年第1期。

[20]吴志攀：“‘互联网+’的兴起与法律的滞后性”，载《国家行政学院学报》2015年第3期。(www.xing528.com)

[21]孙泉：“解读摩尔定律”，载《集成电路应用》2004年第8期。

[22]张平：“中国互联网立法相当一部分领域仍空白”，载腾讯网，http：//tech.qq.com/a/20120612/000339.htm.最后访问日期：2020年5月13日。

[23]吴志攀：“‘互联网+’的兴起与法律的滞后性”，载《国家行政学院学报》2015年第3期。

[24]姜芳蕊：“知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调”，载《知识产权》2014年第2期。

[25]夏建国：“制定统一知识产权法典的几点思考”，载《河北法学》2001年第3期。

[26]于志强：“我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来建构”，载《中国法学》2014年第3期。

[27]姜芳蕊：“知识产权行政保护与司法保护的冲突与协调”，载《知识产权》2014年第2期。

[28]贺桂华：“网络知识产权保护体系存在问题及对策研究”，载《理论导刊》2007年第9期。

[29]冯晓青、付继存：“著作权法中的复制权研究”，载《法学家》2011年第3期。

[30]朱理：“临时复制是否属于著作权法意义上的复制——以国际公约为核心的规范分析”，载《电子知识产权》2007年第1期。

[31]曲三强、汤辰敏：“论临时复制的法律定性”，载《河南理工大学学报（社会科学版）》2013年第4期。

[32]王迁：“论著作权法中‘发行’行为的界定——兼评‘全球首宗BT刑事犯罪案’”，载《华东政法学院学报》2006年第3期。

[33]焦和平：“发行权规定的现存问题与改进建议——兼评《著作权法（修订草案送审稿）》相关规定”，载《交大法学》2015年第1期。

[34]李瑞钦：“信息网络传播权制度适用的实践困境及其完善构建——从非交互式网络传播行为的侵权认定切入”，载《法律适用》2014年第12期。

[35]刘银良：“信息网络传播权及其与广播权的界限”，载《法学研究》2017年第6期。

[36]王莲峰：“论商标的使用及其认定——基于《商标法》第三次修改”，载《公民与法（法学）》2011年第3期。

[37]刘燕：“论互联网环境下商标侵权认定的标准及原则”，载《兰州大学学报（社会科学版）》2015年第1期。

[38]参见北京知识产权法院（2016）京73民初276号民事判决书。

[39]蒋舸：“《反不正当竞争法》网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心”，载《中外法学》2019年第1期。

[40]裴轶、来小鹏：“反不正当竞争法中一般条款与‘互联网条款’的司法适用”，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期。

[41]徐卓斌：“《电子商务法》对知识产权法的影响”，载《知识产权》2019年第3期。

[42]程莹、孟文玲：“网络文化视域下知识产权的刑法保护”，载《学术探索》2018年第7期。

[43]于志强：“我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来建构”，载《中国法学》2014年第3期。

[44]陈春晖、曾德明、朱丹：“知识产权与中国经济增长的协整关系研究”，载《湖南大学学报（自然科学版）》2007年第7期。

[45]于志强：“我国网络知识产权犯罪制裁体系检视与未来建构”，载《中国法学》2014年第3期。

[46]王玮、张博令：“知识产权在互联网时代的发展与挑战——专访北京大学法学院张平教授”，载《新闻爱好者》2018年第5期。

[47]阳旭东：“网络时代知识产权的立法思考”，载《求索》2001年第5期。

[48]郝明英：“论网络出版者权的法律规制”，载《中国出版》2019年第13期。

[49]崔国斌：“知识产权vs.网络自由：新一轮国际立法争议解读”，载《电子知识产权》2012年第3期。

[50]王迁：“关注著作权法修改：网络服务商应负合理注意义务”，载搜狐科技网，http：//it.sohu.com/20120413/n340438213.shtml，最后访问日期：2020年5月13日。

[51]王莲峰：“论商标的使用及其认定——基于《商标法》第三次修改”，载《公民与法（法学）》2011年第3期。

[52]刘燕：“论互联网环境下商标侵权认定的标准及原则”，载《兰州大学学报（社会科学版）》2015年第1期。

[53]刘春霖：“论网络环境下的商标使用行为”，载《现代法学》2008年第6期。

[54]Manual of Patent Examining Procedure（MPEP），https：//www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/index.html，最后访问日期：2020年5月13日。

[55]马云鹏：“中欧电子产品用户界面（GUI）外观设计保护比较研究”，载《知识产权》2013年第5期。

[56]国家知识产权局：“2019年《专利审查指南》修改解读”，载国家知识产权局网，http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/1143361.htm，最后访问日期：2020年5月31日。

[57]In re Zahn，617 F.2d 261，204 USPQ 988。

[58]美国专利审查指南1502条。Manual of Patent Examining Procedure（MPEP），https：//www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/index.html，最后访问日期：2020年5月13日。

[59]李明德：“‘通知删除’制度在专利侵权领域的适用——威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”，载《中国发明与专利》2018年第7期。

[60]蒋舸：“《反不正当竞争法》网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心”，载《中外法学》2019年第1期。

[61]美国《特别301报告》每年都会提到我国电子商务领域的侵权、假冒产品问题。

[62]刘晓春：“《电子商务法》知识产权通知删除制度的反思与完善”，载《中国社会科学院研究生学报》2019年第3期。

[63]姜伟主编：《知识产权刑事保护研究》，法律出版社2004年版，第27～28页。

[64]刘宪权、张晗：“论知识产权刑法保护的必要性和适度性”，载《犯罪研究》2006年第4期。